孝感华庆置业有限公司、湖北正华门窗有限公司承揽合同纠纷再审民事判决书

湖北省孝感市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)鄂09民再46号

再审申请人(原审被告):孝感华庆置业有限公司(以下简称孝感华庆公司)。住所地：孝感市孝武大道特*号。

法定代表人：吴华侨。

委托诉讼代理人：何炼高、余晓芳，湖北立丰律师事务所律师。一般代理。

被申请人(原审原告)：湖北正华门窗有限公司(以下简称湖北正华公司)。住所地：孝感市孝南区祝站镇孝天路金背山村。

法定代表人：代进波。

委托诉讼代理人：李宗毅、曹文萍，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限:一般代理。

被申请人湖北正华公司因与再审申请人孝感华庆公司承揽合同纠纷一案，向孝感市孝南区人民法院提起诉讼，该院作出（2017）鄂0902民初2242号民事判决，该判决已发生法律效力。再审申请人孝感华庆公司不服上述判决，向本院申请再审。本院作出（2018）鄂09民申号民事裁定：一、本案由本院提审；二、再审期间，中止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭进行了审理。再审申请人孝感华庆公司的委托诉讼代理人何炼高、余晓芳，被申请人湖北正华公司的委托诉讼代理人曹文萍到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

被申请人湖北正华公司向孝感市孝南区人民法院提出诉讼请求，请求人民法院：1、判令孝感华庆公司立即向湖北正华公司支付拖欠的星河天街二期工程款901892.22元及违约金（每逾期一天按逾期额的0.5%支付违约金，从2015年3月23日起计算至清偿之日止）；2、判令孝感华庆公司立即向湖北正华公司支付拖欠的星河天街三期工程款1377946.78元、违约金155532.2034元（按合同约定总价款的3%计算）及逾期付款利息损失(从2016年6月17日起至清偿之日止)；3、判令孝感华庆公司立即返还投标保证金10万元，并按同期人民银行贷款利率标准支付利息（从2016年4月7日起至偿还之日止）；4、本案诉讼费、诉讼保全费、担保费等由孝感华庆公司承担。其事实与理由是：2014年、2015年，原告先后承接了孝感华庆公司的星河天街二期C1、C4、C5及三期C6、C7、C8住宅楼铝合金门窗销售、安装工程。工程经孝感华庆公司组织竣工验收合格，工程款累计13198214.42元，截止目前，孝感华庆公司拖欠我公司工程款2279839元，另有10万元投标保证金未退还，其已违约，我公司为维护其合法权益，诉至法院，请求依法判决。

再审申请人孝感华庆公司原审辩称，1、湖北正华公司的诉请事实不清；2、证据不充分；3、湖北正华公司的付款请求应当遵循我公司的付款流程。

原审认定案件事实如下：2014年4月1日，湖北正华公司与孝感华庆公司签订了星河天街二期C1公寓楼、C4住宅楼、C5住宅楼断桥隔热铝合金门窗销售合同及安装合同各一份，2015年6月16日，双方又签订了C6、C7、C8住宅楼断桥隔热铝合金门窗销售合同及安装合同各一份，四份合同均约定由湖北正华公司承接孝感华庆公司开发的星河天街二期C1、C4、C5及三期C6、C7、C8住宅楼铝合金门窗销售、安装工程，并约定合同为固定综合单价、暂定总价合同，工程款以实际施工量据实结算；工程验收合格即是实际竣工日期；工程质量保修期为两年，防水五年；施工过程中若因湖北正华公司的原因导致工期延误的，每逾期一天，需按合同总价款的5‰向孝感华庆公司支付违约金，若因孝感华庆公司无故延迟支付工程款的，经湖北正华公司合理催告后仍未支付的,每逾期一天，按逾期未付款项总额的0.5%向湖北正华公司支付违约金。双方还就其他权利、义务等作了详细约定。工程完工后,经孝感华庆公司组织竣工验收合格，其中，2015年5月，星河天街二期工程C1、C4、C5经验收结算确认门窗销售款7547281.42元，安装款466526.22元，合计8013807.64元，2016年5月，星河天街三期工程C6、C7、C8经验收结算确认门窗销售款4929529.53元，安装款254877.25元，合计5184406.78元，上述款项总计13198214.42元，截止起诉之日，孝感华庆公司已向湖北正华公司支付销售款和安装款10918375.42元，其中，截止2015年3月23日，星河天街二期支付销售款和安装款7111915.42元，尚欠901892.22元未支付；截止2016年8月，星河天街三期支付销售款和安装款3806460元，尚欠1377946.78元未支付，孝感华庆公司总计下欠湖北正华公司销售款和安装款2279839元未支付。

另查明，2014年4月3日，湖北正华公司向孝感华庆公司支付投标保证金40万元，截止2017年1月23日，孝感华庆公司返还湖北正华公司30万元，另有10万元投标保证金未退还。上述款项湖北正华公司多次催讨未果，以致成讼。

原审判决认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人双方于2014年4月1日签订的星河天街二期C1公寓楼、C4住宅楼、C5住宅楼断桥隔热铝合金门窗销售及安装合同，于2015年6月16日签订的C6、C7、C8住宅楼断桥隔热铝合金门窗销售及安装合同均是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的，双方均应按合同约定全面履行义务。湖北正华公司按合同约定完成了合同约定的门窗安装工程已通过验收并投入使用，孝感华庆公司仅支付工程款10918375.42元，尚下欠星河天街二期C1公寓楼、C4住宅楼、C5工程款901892.22未支付，下欠星河天街三期C6、C7、C8住宅楼工程款1377946.78元未支付，合计下欠工程款为2279839元未付。孝感华庆公司的行为已构成违约，应当承担违约责任并赔偿损失，因双方在上述四份合同中均明确约定“若因孝感华庆公司无故延迟支付工程款的，经湖北正华公司合理催告后仍未支付的，每逾期一天，按逾期未付款项的0.5%向湖北正华公司支付违约金‘’，故对湖北正华公司要求孝感华庆公司支付工程尾款2279839元及支付违约金的诉讼请求，依法予以支持，违约金计算方式如下：以901892.22元为基数，按每日0.5%计算，时间自2015年3月23日起至本判决确定的履行之日止；以1377946.78元为基数，按每日0.5%计算，时间自2016年8月起至本判决确定的履行之日止。关于湖北正华公司要求孝感华庆公司赔偿未付工程款期间的损失，因双方在合同中已明确约定违约金，且该违约金足以弥补其损失，故对该项诉讼请求不予支持。关于湖北正华公司诉请的退还投标保证金10万元及利息，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条的规定，孝感华庆公司应当退还该保证金并按中国人民银行同期存款利率支付利息，因孝感华庆公司于2017年1月23日退还了30万元保证金，故利息计算时间自2017年1月23日起至本判决确定的履行之日止。孝感华庆公司辩称，湖北正华公司须按孝感华庆公司的要求完善相关付款审批流程进行付款审批，但湖北正华公司已按合同约定完成了工程安装施工，并已向孝感华庆公司提交了工程结算送审承诺书、工程竣工验收表、付款审批表等文件，孝感华庆公司的内部审批流程是其自身管理问题，孝感华庆公司未及时审批，是自身原因造成的，不能将完善验收和审批手续的责任转嫁给湖北正华公司，且孝感华庆公司已将本案所涉工程投入使用，并未对质量问题提出异议，因此对孝感华庆公司的上述辩称依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十条，《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、孝感华庆公司向湖北正华公司支付工程尾款2279839元及违约金（违约金计算方式如下：以901892.22元为基数，按0.5%计算，时间自2015年3月23日起至本判决确定的履行之日止；以1377946.78元为基数，按0.5%计算，时间自2016年8月起至本判决确定的履行之日止）；二、孝感华庆公司向湖北正华公司返还投保保证金10万元及利息(利息计算方式如下：以10万元为基数，按中国人民银行同期存款利率计算，时间自2017年1月23日起至本判决确定的履行之日止);三、驳回湖北正华公司的其他诉讼请求。上列应付款项，于本判决生效之日起五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27082元，诉讼保全费5000元，合计32082元，由孝感华庆公司负担(该款在本判决生效后十日内由孝感华庆公司给付给湖北正华公司)。

孝感华庆公司再审诉称：一、原审判决孝感华庆公司承担的违约金明显过高，不符合法律规定。依据两当事人的合同约定，被申请人应承担工程总额13198214.42元（合同总额）5%的质保金659910.721元，据此,再审申请人实际欠款1619928.279元（2279839-659910.721）。而原审判决认定的欠款额未扣减上述质保金659910.721元,且判决由再审申请人承担的违约金过高。最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》（解释二）第二十九条明确规定：当事人主张约定的违约金过高,请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础,…….当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，原审判决再审申请人承担的违约金为应付本金的六倍之多，明显高于被申请人因此造成的损失。而且，原审中被申请人没有举出任何证据证明此债务给其造成的损失。二、原审认定事实错误。1、四份合同均约定了合同总价款的5%作为质量保证金，故在申请人应当给付的工程尾款（2279839元）中，应当依合同约定扣减合同总价款的5%即659910.721元作为质量保证金，申请人实际尚欠工程款为1619928.279元，计算违约金时，也应以此额度为基数。2、第三期工程的铝合金销售合同中没有约定违约金,该合同项下欠款不应计付违约金。综上，本案原审判决对违约金的计算基数错误且判付违约金数额过高，请求法院撤销原审判决，依法改判再审申请人不承担逾期付款违约金或发回重审。

再审申请人孝感华庆公司为支持其再审主张，向本院提交了如下证据:

孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902执2044号《执行通知书》。用以证明按照原审判决确定的违约金明显过分高于被申请人的实际损失。

湖北正华公司再审辩称:1、从我国民事诉讼法规定的六个月再审申请期限来看，再审申请人孝感华庆公司申请再审的期限远远超过了六个月法定期限，该案不应裁定再审。本案原审法院于2017年11月26日向再审申请人送达判决书，孝感中级法院于2018年10月26日再审立案，期间相隔11个月，已经远远超过六个月的期限，虽然有一个送达地址确认书，但是单方可以填写的，再审申请人在上述送达地址确认书上签字的时间不能证明其实际申请再审的时间；2、审判监督程序是对两审终审后的补充救济程序，再审申请人在一审判决后未提起上诉，表明其对原审判决服判,是对上诉权利的放弃性选择，现申请再审是滥用审判监督程序,故本案应驳回再审申请人的再审申请，终结再审程序;3、再审申请人在一审始终承认自己违约，对违约金是否过高没有提出任何抗辩，人民法院在违约方承认违约的情况下无需对违约金是否申请减少进行释明，法院在当事人未提出减少违约金的情况下，不能依职权减少当事人约定的违约金，故违约金是否过高的问题，不属于本案再审审理的范围。

针对再审申请人孝感华庆公司提交的证据，被申请人湖北正华公司发表质证意见认为，对其真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，但该证据不能证明判决有失公正，在违约责任中的责任是对等的，如果我方违约，也要支付相同的违约金，违约责任除了具有补偿性质外还有惩戒性质，不是我方的原因造成的，是再审申请人的违约造成的，现在其说有失公正无充分理由。

对再审申请人孝感华庆公司提交的证据，本院认为，该证据系原审法院在本案未由本院裁定提审前因执行本案向再审申请人发出的《执行通知书》，对证据的真实性和合法性本院予以认定，但该通知书是依据生效民事判决作出的执行通知，文书的内容本身不能证明本案原审判决有失公正，虽然双方约定的违约金较高，但再审申请人并未在原审诉讼中请求予以减少，人民法院不得依职权主动调减当事人约定的违约金，因此，原判决依当事人的约定判处违约金，适用法律正确，故本院对该证据的证明效力不予釆信。

原审查明的事实属实，本院予以确认。

再审另查明，再审申请人孝感华庆公司于2017年11月7日收到原审判决书后，于2017年12月26日向本院递交书面再审申请及相关申诉材料和委托本单位职工杨楚林作为诉讼代理人的授权委托书，本院于当日向再审申请人孝感华庆公司出具了《提交诉讼材料清单》、向原审法院发出《调卷函》；杨楚林代表再审申请人孝感华庆公司于2017年12月26日签署《当事人送达地址确认书》递交本院；本院于2018年7月13日向被申请人湖北正华公司送达再审申请书，于2018年10月26日对本案予以立案。

本院再审认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果，定作人给付报酬的合同。根据查明的事实，被申请人湖北正华公司与再审申请人华庆公司签订的四份合同內容是，再审申请人华庆公司因建设房屋的需要，向被申请人湖北正华公司定作特定材质、特定规格的铝合金门窗，由被申请人湖北正华公司按特定工艺和要求加工、安装铝合金门窗并向再审申请人华庆公司交付工作成果的合同，该铝合金门窗的承揽安装工程，虽是华庆公司房屋建设工程的一部分，但不是房屋建设工程，故本案为承揽合同纠纷。原审确定案由不当，本院予以纠正。

关于本案是否应适用审判监督程序审理的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十条“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行合议、回避、公开审判和两审终审制度”，第一百九十九条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行”的规定，本院再审认为，原审判决送达后，双方当事人均未在法定期间內提出上诉，该民事判决发生效力，再审申请人华庆公司认为原审判决有错误，依照上述法律规定，可以向上一级人民法院申请再审，因此，再审申请人华庆公司依法享有申请再审的诉讼权利，被申请人湖北正华公司认为再审申请人华庆公司因其未提出上诉而丧失申请再审诉讼权利的抗辩主张缺乏法律依据，本院不予釆信。原审法院于2017年11月7日向再审申请人华庆公司送达原审判决书后，再审申请人华庆公司于2017年12月26日向本院递交再审申请书及相关申诉材料、诉讼代理人授权委托书，本院于当日收领上述诉讼文书和相关诉讼材料后向其出具了收到相关诉讼材料的《提交诉讼材料清单》，并于当日及时向原审法院发出了《调卷函》，上述事实证明再审申请人华庆公司在原审判决生效后的六个月期间内向本院提出了再审申请，其再审申请未超过法定申诉期间的规定，本院因调卷、审查立案等因素于2018年10月26日对本案予以立案，属本院立案审查工作所致，确定申诉期间应以再审申请人向本院提交再审申请书的时间为准，不以本院的立案时间为准，故本院受理再审申请人华庆公司的再审申请案件的程序合法，被申请人湖北正华公司认为再审申请人华庆公司因超过申诉期间提出再审申请，故本案不应受案审理的抗辨与已查明的上述事实不符，其该节诉讼理由不成立，本院不予支持。

关于第三期工程铝合金销售合同项下的欠款是否应计付违约金的问题。本院再审认为，根据本案已查明的案件事实，两当事人所签合同性质为承揽合同，虽分别签订了两个《断桥隔热铝合金门窗销售合同》及《安装合同》，但该案中再审申请人华庆公司向被申请人湖北正华公司定作的铝合金门窗不存在销售行为，只存在定制安装民事行为，因此，其所签销售合同应纳入《安装合同》一并结算，在《安装合同》中双方约定了定作人对承揽报酬款的支付每逾期一天，应按逾期未付款项总额的0.5%向承揽人支付违约金的违约责任，应依此《安装合同》中所约定的违约责任承担支付违约金的责任，故再审申请人华庆公司认为第三期工程的铝合金销售合同中没有约定违约金,该合同项下欠款不应计付违约金的诉讼理由不成立，本院不予支持。

关于双方所约定的合同总价款5%作为质量保证金是否应扣减下欠工程尾款的问题。本院再审认为，根据民事案件不诉不理的基本审理原则，再审申请人华庆公司在原审对上述5%质量保证金额是否应扣减下欠工程尾款的诉求既未提出反诉，也未提出抗辩，该事项当属反诉范围，其在原审未提出相应反诉而在本案中径行提出该请求，不符合法律规定，本院不予支持。

关于投标保证金10万元及利息是否应向被申请人湖北正华公司支付的问题。本院再审认为，根据《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息“的规定，再审申请人孝感华庆公司应当退还被申请人湖北正华公司向其交付的该保证金并按中国人民银行同期存款利率支付利息，因孝感华庆公司于2017年1月23日退还了30万元保证金，故利息计算时间自2017年1月23日起至生效判决确定的履行之日止。

关于再审申请人华庆公司对其双方当事人约定的违约金过高在本案中是否可以请求减少的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付“，第一百一十四条第一、二、三款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，本院再审认为，当事人双方于2014年4月1日签订的星河天街二期C1公寓楼、C4住宅楼、C5住宅楼断桥隔热铝合金门窗销售及安装合同，于2015年6月16日签订的C6、C7、C8住宅楼断桥隔热铝合金门窗销售及安装合同，名为铝合金门窗销售及安装合同，实为承揽合同，均是双方当事人的真实意思表示，合同内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，依法受法律保护，双方均应按合同约定全面履行义务；被申请人湖北正华公司按合同约定完成了工作內容并交付了工作成果，再审申请人华庆公司对下欠的工程款2279839元应向被申请人湖北正华公司承担偿付责任；从法律规定来看，违约金的约定应尊重合同当事人的意思表示，非依违约方申请，人民法院不得依职权判决减少；合同双方当事人在本案讼争承揽合同中明确约定了若因孝感华庆公司无故延迟支付工程款，经湖北正华公司合理催告后仍未支付的，每逾期一天，按逾期未付款项的0.5%向湖北正华公司支付违约金，再审申请人孝感华庆公司在原审诉讼中，明知被申请人湖北正华公司请求人民法院判令其向被申请人湖北正华公司支付约定过高的违约金，既未作无违约行为抗辩，也未提出减少违约金的请求，属自动放弃减少过高违约金抗辩权，且该放弃抗辩权的行为不属原审法院依职权释名的范围，故原审法院按双方约定的违约金计算方式判决由再审申请人孝感华庆公司对下欠的款项按双方约定每逾期一天，按日向被申请人湖北正华公司支付0.5%违约金的处理，适用法律正确，并无不当，应予维持。

综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，判决事项处理并无不当，依法应予维持。再审申请人孝感华庆公司的再审理由均不成立，本院不予支持，对其再审请求予以驳回。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、二、三款，第二百六十三条第一、二款，《中华人民共和国招投标法实施条例》第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第第一、二款，第一百七十条第一款第一项，第一百七十五条之规定，判决如下：

维持湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2242号民事判决。

本案一审案件受理费27082元，诉讼保全费5000元，合计32082元，二审案件受理费27082元，均由孝感华庆置业有限公司负担。

本判决为终审判决.

审判长　　谭光剑

审判员　　汪育华

审判员　　王　华

二〇一九年四月十日

书记员　　王　珍

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第一百一十四条第一、二、三款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《中华人民共和国招投标法实施条例》

第五十七条第一、二款招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。

第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。

人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。