福清市盛建建筑机械有限公司、福建乾坤建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽04民终8号

上诉人(原审原告、原审反诉被告）：福清市盛建建筑机械有限公司，住所地福建省福清市海口镇山前洋工业新区。

法定代表人：柯仁鑫，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：陈文杰，男，福清市盛建建筑机械有限公司经理。

委托诉讼代理人：程贤瑞，男，福清市盛建建筑机械有限公司办公室主任。

被上诉人(原审被告、原审反诉原告）：福建乾坤建设工程有限公司，住所地福建省尤溪县城关镇环城路58号一栋204室。

法定代表人：蔡圣乾，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨为念，福建为念律师事务所律师。

委托诉讼代理人：严乃端，男，福建乾坤建设工程有限公司职员。

原审第三人：陈兴裕，男，1986年11月21日出生，汉族，住福建省尤溪县。

上诉人福清市盛建建筑机械有限公司（下称盛建公司）因与被上诉人福建乾坤建设工程有限公司（下称乾坤公司）、原审第三人陈兴裕建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省尤溪县人民法院（2017）闽0426民初2396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人盛建公司的委托诉讼代理人陈文杰、程贤瑞，被上诉人乾坤公司的法定代表人蔡圣乾及其委托诉讼代理人杨为念、严乃端到庭参加诉讼。原审第三人陈兴裕经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

盛建公司上诉请求：1.乾坤公司归还所欠机械设备租赁款（含追加诉求金额）436,600元。2.乾坤公司支付逾期违约金463,794元。3.乾坤公司赔偿在设备租赁期间管理不善造成部分设备零件遗失价值约19,850元的损失金额。4.一、二审诉讼费由乾坤公司承担。事实和理由：2016年3月8日乾坤公司与盛建公司签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，约定盛建公司向乾坤公司出租一台型号为OTZ5512的塔式起重机，乾坤公司由严乃端具体负责此项工作；该设备用于乾坤公司所承建的坐落在尤溪县经济开发区城南赔化基地公共租赁房一期三号楼工程施工，每台月租金18000元于设备启用后每月月底支付；设备安拆进退场费28000元于设备进场安装结束验收监测合格后支付；租赁期为不定期。盛建公司按照合同约定履行了各项义务，设备按时进场、安装并检验合格。2016年3月17日正式开始使用至起诉之日，设备始终在乾坤公司工地，因合同未注明设备租赁时限，乾坤公司亦无口头上和书面通知有停用设备的情况，设备租赁租金于2016年3月17日起算暂时截止至2017年9月28日起诉之日止，18个月12天，计租金331200元；加上合同约定的设备安拆进退场费28000元合计359200元。乾坤公司未支付设备租金及安拆进退场费。一审诉讼中为了减少损失及安全起见，盛建公司于2017年12月8日派员前往该设备工地拟将该设备运回，乾坤公司拒绝归还该设备，故2018年2月6日庭审时要求追加乾坤公司支付该设备租赁费至2018年2月6日止计77,400元，同时要求乾坤公司赔偿之前发现的该设备在其工地因乾坤公司管理不善造成零部件被盗的损失计19850元（其中：电缆线一根7200元、起升变频器一个850元、回转变频器一个2250元、小车变频器一个2250元），以及按照合同约定乾坤公司应支付的逾期还款违约金463,749元。乾坤公司的答辩和反诉状混淆事实：其一，乾坤公司在反诉状中称，陈兴裕系该台塔式起重机为所有人，挂靠盛建公司经营，乾坤公司与陈兴裕达成口头协议租赁该台塔式起重机不符合实际。盛建公司对该设备有一整套产权证明、有主管局福清市建设局登记备案的备案证和福建省住房和城乡建设厅综合业务管理平台查询结果等，证明该设备系福清市盛建建筑机械有限公司所有。盛建公司与陈兴裕系挂靠关系是无稽之谈。其二，合同是盛建公司陈文杰签字并加盖公章确认，一审审理时陈兴裕通话录音也证明乾坤公司已收到合同。不存在乾坤公司辩称其没有收到合同，第一次看见合同还是在诉讼后寄来没签字的合同复印件。其三，合同第四条第三点第一款明确规定，在设备安装结束自检合格后组织验收和到住建局备案（即办理建筑起重机械使用登记）是由使用单位来办理的，住建局统一印制的《建筑起重机械使用登记表》中的填表说明也明确“本表由使用单位填报”。其四，根据合同第二条第二点第三款“乙方接到甲方通知时起4小时内到达现场维修”；及第二条第二点第四款还规定“双方约定机械设备定期保养时间为8小时/月，具体安排时间为甲方安排”的规定，进行巡检、维修、顶升、加节等乾坤公司应提前通知，因乾坤公司未通知安排自行承担责任。其五，2016年5月8日工程监理单位厦门则律工程管理有限公司要求对机械设备进行季检及月检并将检测资料上报监理部的通知，一是月检和季检等由乾坤公司安排时间，二是其通知转告陈兴裕，盛建公司不知道。其六，2016年8月15日至22日，乾坤公司多次要求陈兴裕加标准节未果多支出人工搬运费用64405.55元。塔机出现故障无人维修导致其损失3095元，搬钢筋又多支出3110元，并导致工期延误损失加大，盛建公司从未收到通知不承担责任。其七，乾坤公司与陈兴裕结算并付给该塔式起重机租赁费用，盛建公司不予认可。另外盛建公司对一审判决认定，本案为建设工程施工合同，涉案塔吊因故障无法使用应扣除租金天数99天合计应扣除59400元，陈兴裕从乾坤公司支取属于盛建公司的该设备分包费的行为构成了表见代理，陈兴裕所领取的139000元应在盛建公司应得的分包费中予以扣除错误。此外一审法院对盛建公司要求乾坤公司赔偿设备丢失损失19850元，承担逾期付款违约金的诉讼请求不予支持，并对乾坤公司要求拆卸塔吊费用16000元与看守人员工资合计7680元的反诉请求予以支持错误。

乾坤公司辩称，一、盛建公司上诉状第一项上诉请求要求乾坤公司归还所欠436600元（含追加诉求金额）机械设备租赁款。与一审的第一次诉讼请求支付机械设备租赁费359200元不同，增加了诉讼请求77400元不符合法律规定。二、上诉状遗漏原审第三人陈兴裕不符合法律规定。三、一审判决认定事实正确。（一）本案应定性为建设工程分包合同纠纷。涉案合同的名称为《建筑起重机械一体化专业分包合同》，内容包括建筑起重机械的安装、拆卸、顶升、降节、锚固、维修、保养等一体化服务，合同适用的法律依据是《建设工程安全生产管理条例》和《建筑起重机械案例监督管理规定》等，行业主管部门是住建部门，司法实践均将此类合同定性为建设工程分包合同纠纷。（二）塔吊分包费截止2017年2月20日正确。合同约定设备停用日为乙方即盛建公司机械设备停止使用，并提供具备机械设备拆卸、退场条件之日为设备停用日。“2017年2月20日开始，塔吊高度不够，停止使用”与监理的证明相吻合，故分包费只能计算至设备停止使用之日。合同约定的建筑最大高度35米，盛建公司提交的《塔式起重机安装自检记录表》中未载明设计安装高度和检查高度，2018年4月26日盛建公司将案涉塔吊收回时，向乾坤公司出具的《收据》载明“架体有标准节12节”，据此测算塔吊高度不够。（三）机械设备使用费每月18000元包含陈兴裕8000元/月的工资。根据合同第六条第三款第2项约定“在分包期间，由乙方即盛建公司指派的作业人员应当遵守甲乙双方有关的劳动纪律”，合同第七条第6项“包括乙方指派的操作、维护人员的行为”，均能够说明操作人员或作业人员由盛建公司指派；其次，根据《福建省建筑起重机械租赁安装拆卸维修保养“一体化”管理暂行规定》第十三条规定，建机一体化企业应加强建筑起重机械日常检查和维护保养。……日常检查和维护保养由设备管理员组织维修工、机长、司机等相关人员共同进行，并做好记录存档。建机一体化企业应对进场或转场的设备进行维修保养，确保设备安全可靠”；再次，塔式起重机分包的行业惯例均由塔式起重机产权人配备司机等特种作业人员，以确保机械设备的安全；最后，陈兴裕的陈述可证明机械设备使用费包含其每月8000元工资。（四）塔吊故障期间无法正常使用的时间，由监理单位和证人罗某、陈某等证实。乾坤公司已经按约定支付了139000元分包合同费用，不存在适用合同第七条第1项逾期支付费用的情形。（五）故障无法使用期间的机械分包使用费应扣减。盛建公司没有证据证明其指派专业分包现场负责人在工地行使职权。分包期间乾坤公司无法联系到盛建公司的其他任何人员来维修，除了陈兴裕外。2017年3月17日和10月25日乾坤公司多次通过特快专递书面通知盛建公司，要求其派人维修，结果邮件被退回。（六）陈兴裕的行为属表见代理。一是乾坤公司通过陈兴裕联系到塔吊，并签订合同，涉案塔吊的安装、操作、保养、顶升加节和维修等均由陈兴裕完成，自始自终都是陈兴裕与乾坤公司联络并在工地，存在外表授权。从未有盛建公司人员到过工地与乾坤公司联系，盛建公司的代理人陈文杰和程贤瑞是一审开庭时才见到；二是乾坤公司对行为人陈兴裕有代理权形成了合理依赖，乾坤公司是善意的和无过失的。（七）盛建公司没有证据证明塔吊的电缆线和变频器等是由于乾坤公司原因丢失，施工现场的门卫和陈兴裕均可证明上述设备系盛建公司拆走。本案系建机一体化专业分包，机械设备本身应当由盛建公司保管。且驾驶室内的门锁完好无损，司机也由陈兴裕来担任，设备的丢失应由盛建公司自行承担责任。（八）合同约定盛建公司应于次月5日前与乾坤公司对账确认上月分包费用，否则甲方有权延期付款。根据《合同法》第67条的规定乾坤公司行使先履行抗辩权不违反法律规定，无须承担违约责任。（九）拆卸费用16000元应从分包费用中予以扣除符合合同约定。一方面，合同约定机械设备进退场安装拆除费为28000元；另一方面，乾坤公司多次通知并通过一审法院协调，盛建公司均拒绝拆卸塔吊。乾坤公司为减少安全隐患、如期交工才委托第三方拆卸塔吊。（十）塔吊拆卸后，由于盛建公司拒不运回拆卸的设备，乾坤公司不得不雇人员看护，所支出的费用盛建公司应承担。

陈兴裕未作陈述。

盛建公司向一审法院起诉请求：1.乾坤公司立即向盛建公司支付机械设备租赁费359,200元；2.乾坤公司向盛建公司支付逾期付款违约金，逾期付款违约金从违约之日起计算至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；3.终止设备租赁合同并责成乾坤公司将该设备完好无损归还盛建公司并将租金结算至设备归还之日止；4.本案的诉讼费用由乾坤公司承担。

乾坤公司向一审法院提出反诉请求：1.盛建公司和陈兴裕共同向乾坤公司赔偿经济损失共计187,055.03元；2.盛建公司和陈兴裕承担本案全部诉讼费用。2018年2月6日，乾坤公司将反诉请求变更为：1.盛建公司和陈兴裕共同向乾坤公司赔偿经济损失203,055.03元；2.盛建公司和陈兴裕共同向乾坤公司赔偿从2017年12月18日起至盛建公司和陈兴裕将塔式起重机运回清场之日止的设备看守工资，每月按1,800元计算；3.盛建公司和陈兴裕承担本案全部诉讼费用（增加反诉请求的标的暂计17,800元）。

一审法院认定事实：乾坤公司承建尤溪经济开发区城南园孵化基地公租房一期3号楼工程。经陈兴裕联系介绍，2016年3月8日，乾坤公司作为总承包人甲方与盛建公司作为专业分包人乙方签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》，主要约定：第一条工程项目及建筑起重机械概况：项目名称尤溪经济开发区城南园孵化基地公租房一期3号楼，建筑最大高度35m，机械名称塔式起重机，规格型号QTZ80（QTZ5512）；第二条建机一体化专业分包的相关内容和要求：（一）建机一体化专业分包的相关内容：进入建筑起重机械一体化企业名录后，方可向总包单位提供建筑起重机械，从事租赁、安装、拆卸、维修、保养服务、及根据甲方需求提供特种作业人员配套服务。（二）建机一体化专业分包的要求：1.设备要求：乙方应当提供安全有效，满足双方约定使用功能的机械设备，设备质量应当符合现行国家标准、行业标准。2.安装、拆卸、顶升、降节、锚固：甲方应按项目施工进度并具备建筑起重机械进出场的条件，提前7天通知乙方进场安装、拆除。乙方接到甲方的通知及时安排安装、拆卸。具体安装、拆除的完成时间约定如下：按双方签字的确认时间，乙方应在资质许可范围内操作施工。乙方应按照建筑起重机械安装、拆卸、顶升加节、降节、锚固专项施工方案及安全操作规程要求进行作业。在进行安装、拆卸、顶升加节、降节、锚固过程中乙方的专业技术人员、专职安全生产管理人员应当进行现场监督和定期巡查。3.维修：乙方应建立完善抢修制度，配置抢修车辆，及时受理并有效消除设备故障。因故障造成机械设备无法正常作业的，乙方接到甲方通知时起4小时内到达现场维修。乙方自接到维修通知起8个小时内未能修复的，自故障发生第2日起免收租金直至机械设备恢复正常作业日止。但机械设备故障系因甲方违章指挥、违章作业造成的，甲方仍应支付停工期间的机械使用费。4.保养：乙方应加强建筑起重机械日常检查和维修保养并建立检查、维修保养档案。日常检查包括巡查、月检和季检，应对建筑起重机械及其安全保护装置进行检查；维修保养应包括日常保养、定期保养、转场维修保养等工作。双方约定机械设备定期维修保养时间为8小时/月，具体时间由甲方安排。5.人员：从事建筑起重机械各种特种作业人员必须持有建筑施工特种作业操作资格证书，不得违章作业。第三条建机一体化专业分包费用计算及支付约定：1.甲乙双方一致同意执行以下费用计算标准：机械名称塔式起重机、规格型号QTZ80（QTZ5512）、品牌广西建机、数量1台、机械使用费18,000元/月/台、安拆、进退场费28,000元/次/台。2.一体化专业分包费用的计算及支付方式：⑴经确认，机械设备使用费每月共计18,000元，该款甲方应于设备启用后每月底向乙方支付当月租金。⑵机械设备进退场安装拆除费28,000元应于进场首次安装结束，通过甲方验收后付清。3.按月计费项目若剩余天数不足月的，按照约定的月费用标准除以30天乘以实际天数计算。4.支付方式：乙方应在甲方付款前出具收据，甲方以转账或现金支付。第四条建机一体化专业分包期限自本合同签订之日起至该项目使用结束止。1.甲方承诺建机一体化的专业分包期限不少于五个月，若需提前停止使用，应提前一个月书面通知乙方，经双方协商并签字确认据实结算，否则应按承诺期限结算分包费用。2.如因工程需要延长分包期限，甲方继续使用合同机械，乙方没有提出异议的，除分包期限由双方另行确认之外，本合同其他条款继续生效及履行，甲方应按实际使用期间结算分包费用。3.设备启用日和设备停用日按以下方式确认，作为本合同专业分包费用的计算依据。⑴设备启用日：甲方应于设备安装完毕并安装自检合格之日起5个工作日内完成委托检测工作。经检测合格并验收合格后，设备方可投入使用。若因甲方延迟办理检测手续和验收致使机械设备无法正常使用的，自机械设备安装并自检合格报告提交甲方第8个工作日视为设备启用日，甲方应按合同约定开始计付相关一体化专业分包相关费用。⑵设备停用日：甲方以书面通知乙方机械设备停止使用，并提供具备机械设备拆卸、退场条件之日视为机械停用日。⑶设备启用日和设备停用日由双方共同确认或通过其他相关资料进行认证。第五条甲乙双方权利义务。一、甲方权利义务：……4.甲方应当为机械设备提供进出场作业、维护保养作业的便利和安全作业环境，负责机械及其附件如电缆等在施工现场的保护保管工作，保护机械设备的安全，如因甲方原因造成机械设备毁损部件丢失的应赔偿乙方损失。5.甲方应负责审核乙方安装资质、安全生产许可证、安拆管理人员证书、安拆特种作业人员证书、安拆专项施工方案，安拆安全事故应急救援预案，安拆安全技术交底记录，辅助起重机械资料及其特种作业人员证书等。8.按照合同约定的时间、方式及金额支付约定的专业分包费用。11.应于次月5日前对上月分包费用对账确认，收到乙方提交的对账函件后逾期7日未作确认的，视为对乙方提交的对账金额无异议。12.非因乙方原因导致机械设备闲置、停机的，分包款项按合同约定照常支付。二、乙方权利义务：1.指派以下人员作为专业分包施工现场负责人，未经特别约定，其有权代表乙方来行使除领取分包款项以外的其他分包合同权利、义务：专业施工现场负责人姓名：曾念录，联系电话：158××××0797。5.乙方应当按照约定完成机械设备安装拆卸工作。11.乙方应于次月5日前与甲方对账，确认上月分包费，否则甲方有权相应延期付款。第六条甲乙双方安全职责。6.乙方应按时对设备进行日检、巡检、月检，及时对安全隐患和机械故障进行整改，并做好记录。第七条违约责任：1.若甲方未按合同约定支付分包费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金。逾期满60日未支付的，乙方有权暂停使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间的相关费用由甲方承担等。合同签订后，盛建公司按照合同约定将设备进场安装，于2016年3月16日自检合格，2016年3月17日由三明久安安全技术服务有限公司对盛建公司提供的塔式起重机安装质量进行检测，检测结论为整机合格。之后该塔式起重机投入使用，由陈兴裕操作该起重机，其每月工资8,000元由盛建公司支付。2016年5月8日，监理单位厦门则律工程管理有限公司因塔吊存在的安全隐患致函乾坤公司，内容为：施工塔吊在施工过程中，施工企业及塔吊租赁公司未对机械设备进行月检及季检工作，且资料未上报我方监理部，存在严重安全隐患。我方责令施工单位停止使用塔吊，待检测完后并将塔吊资料上报我方监理部，验收合格后才可以使用。2016年9月7日，尤溪县城乡规划建设局作出尤质安（2016）通知第008号责令改正通知书，通知乾坤公司、厦门则律工程管理有限公司该项目的塔吊起重机在做安装告知手续时，监理审核未通过，未及时做使用登记手续，塔吊存在违规操作，责令停止使用。2017年7月21日，监理单位厦门则律工程管理有限公司因塔吊存在的安全隐患再次致函乾坤公司，内容为：施工现场主体已经落架，已具备拆除条件，但到现在塔吊一直未拆除且无人管理，属于严重的危险源，我方责令施工单位立即组织机械设备租赁公司进行塔吊的拆除工作，在未拆除塔吊消除安全隐患前停止现场施工作业。2017年7月25日，陈兴裕向乾坤公司出具保证书（3号楼工地塔吊决算书）一份，内容为：“本人陈兴裕在城南园孵化基地公共租赁房2016年3月到场安装到退场结束，所有费用(包含租金进出场费共计：壹拾陆万元)，截止7月25日前已收到租金、进出场费壹拾叁万玖千元（139,000元），本人承诺2017年8月5日前拆除塔吊并退场，若延期一天罚款1,000元。退场结束，资料全部做完整后，公司将尾款结清。”2017年7月27日，监理单位厦门则律工程管理有限公司证明尤溪经济开发区城南园孵化基地公共租赁房（一期）3号楼工程于2015年3月开工，塔吊于2016年3月16日安装完成，至2017年7月20日外脚手架已经落架，具备拆除塔吊设备，租赁公司至今未拆除。施工期间因设备故障无法使用时间如下：2016年8月15日至2016年8月22日共7天；2016年9月6日至2016年9月16日共10天；2016年10月9日至2017年1月2日共85天；2017年2月20日至2017年7月20日共150天；无法使用合计：252天。2017年7月21日至2017年10月27日未拆除延误工期98天。从2017年2月20日开始，塔吊因高度不够，停止使用。2017年3月8日，盛建公司员工因工资纠纷拆走塔吊电缆线和变频器。2017年12月4日，乾坤公司与汪尔利签订《塔吊拆除合同》，由汪尔利负责将案涉塔吊拆除，乾坤公司于2017年12月5日支付汪尔利拆除费用16,000元。2017年12月18日，乾坤公司与廖燕洧签订《看守塔式起重机协议书》，由廖燕洧负责看守拆下来的案涉塔吊，每月工资1,800元。2018年4月26日，盛建公司委托吴寿荣将拆下来的案涉塔吊收回。

乾坤公司于2016年3月21日、3月31日、4月27日、5月23日、6月10日、6月20日、7月26日、8月14日、8月23日、9月12日、9月14日、11月8日、12月30日、2017年1月23日、7月25日分别支付陈兴裕分包费5,000元、3,000元、3,000元、7,000元、3,000元、5,000元、2,000元、20,000元、2,000元、15,000元、3,000元、20,000元、11,000元、5,000元、30,000元、5,000元，合计139,000元。

盛建公司于2017年10月24日向一审法院申请财产保全，要求冻结乾坤公司银行账户存款410,000元。一审法院于2017年10月25日作出（2017）闽0426民初2396号民事裁定，裁定冻结乾坤公司银行账户存款410,000元，期限一年。

一审法院认为，乾坤公司与盛建公司签订的《建筑起重机械一体化专业分包合同》是双方当事人真实意思表示，没有违反相关法律法规规定，合法有效，双方均应按合同履行自已的义务。关于本案本诉部分：一、关于本案案由问题。从案涉合同约定内容来看，盛建公司不仅提供了塔式起重机设备，而且对设备的进出场、安装、拆卸、顶升、降节、维修、保养、日常检查等提供服务，起重机驾驶员陈兴裕也陈述其工资由盛建公司支付。因而，该合同不是纯粹的租赁合同关系，而是盛建公司分包了工程中的起重机械作业一块的业务，符合建设工程分包合同特征，本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。二、关于乾坤公司应付盛建公司起重机械设备专业分包费多少问题。根据合同约定，设备启用日为设备安装完毕并安装自检合格，经检测合格并验收合格后方可投入使用。案涉塔吊于2016年3月17日经检测合格，其分包费用起算之日为2016年3月17日。合同虽约定分包期限至该项目使用结束止，但案涉塔吊于2017年2月20日因高度不够而停止使用，分包费计算截止日应为2017年2月20日。根据合同约定每台每月机械使用费为18,000元（其中包含陈兴裕工资每月8,000元），自2016年3月17日起至2017年2月20日止共计199,800元，加上机械安拆、进退场费28,000元，合计227,800元。案涉塔吊因故障在2016年8月15日至2016年8月22日、2016年9月6日至2016年9月16日、2016年10月9日至2017年1月2日期间无法正常使用，该事实有监理单位厦门则律工程管理有限公司和证人罗某、陈某予以证明，予以确认。根据合同第二条（二）3的约定，因故障造成机械设备无法正常使用的，乙方接到甲方通知时起4小时内到达现场维修。乙方自接到维修通知起8小时内未能修复的，自故障发生第2日起免收租金直至机械设备恢复正常作业日止。案涉塔吊因故障无法使用天数为102天，应扣除租金天数99天，合计应扣除59,400元。综上，案涉机械分包使用费为168,400元。三、关于陈兴裕领取的工程分包款139,000元是否应在盛建公司应得的分包费中予以扣除的问题。虽然没有证据证明陈兴裕是否为盛建公司的员工或其他关系，但涉案合同是由陈兴裕联系订立，案涉起重机也由陈兴裕操作，盛建公司在工程分包期间起重机的维修、保养、顶升加节、日常检查等均由陈兴裕完成，设备安装完后盛建公司没有派人进行现场管理，也没有按月与乾坤公司对分包费用进行结算，要求支付机械分包费。因而，乾坤公司有理由相信陈兴裕可以代盛建公司支取相应分包费用，陈兴裕的行为构成了表见代理，陈兴裕所支取的分包费139,000元应在盛建公司应得的分包费中予以扣除。至于陈兴裕所领取的分包费139,000元是否超过其应得的工资，应否返还盛建公司问题，盛建公司可以另行主张权利。四、关于乾坤公司应否赔偿案涉塔吊丢失电缆线一根、变频器三个的损失19,850元问题。合同虽然约定乾坤公司对盛建公司在施工现场的机械设备有保护保管的责任，如因乾坤公司的原因造成机械设备毁损部件丢失的应赔偿盛建公司的损失。但盛建公司没有证据证明电缆线、变频器是由于乾坤公司的原因丢失的。施工现场门卫及陈兴裕证实上述丢失的设备系盛建公司人员拆走，因而，盛建公司要求乾坤公司赔偿设备丢失损失19,850元证据不足。五、关于乾坤公司是否构成违约，支付盛建公司违约金问题。合同第七条第1款约定：若甲方未按合同约定支付分包合同费用的，每逾期1日按当月设备使用费的3‰向乙方支付逾期违约金。逾期满60日未支付的，乙方有权暂停使用机械设备直至欠款付清之日止，停机期间的相关费用由甲方承担。同时合同第五条第二款第11项约定：乙方应于次月5日前与甲方对账，确认上月分包费用，否则甲方有权相应延期付款。盛建公司从未与乾坤公司对分包费用进行对账，诉讼前也未向乾坤公司主张过分包费用，乾坤公司有权相应延期付款。同时，乾坤公司也分期支付给陈兴裕分包费用139,000元，实际已履行了付款义务。盛建公司主张乾坤公司逾期付款构成违约，应承担违约金的主张不能成立。关于反诉部分：乾坤公司主张因盛建公司提供的塔吊出现故障未及时维修，需要增加高度时未顶升加节，造成塔吊无法正常使用，造成乾坤公司补偿模板闲置租金损失61,905.55元；补偿钢筋班组人工搬运费用2,500元；10立方米商砼损失3,095元；吊车吊运钢筋费用损失3,110元；脚手架超过使用期限租金损失48,444.48元；屋面混凝土施工，由塔吊改用人货梯、斗车、吊车等工艺施工，增加成本15,500元；工期延误增加施工员管理工资28,000元；工期延误增加人货电梯租金损失24,500元；塔吊拆卸费用损失16,000元；塔吊拆除后看守塔吊人员的工资损失每月1,800元，从2017年12月18日开始计算，计算至塔吊清场之日等看守工资损失等，盛建公司应予赔偿。陈兴裕与盛建公司系挂靠关系，应与盛建公司承担连带赔偿责任。一审法院认为，乾坤公司主张的损失中的模板闲置租金损失、脚手架超期租金损失、工期延误增加施工员管理工资损失、工期延误增加人货电梯租金损失均系在案涉塔停止使用后发生的，且乾坤公司也没有证据证明上述损失系由盛建公司造成的，因而上述损失应由乾坤公司自行承担。对乾坤公司主张的钢筋班组人工搬运费用损失、10立方米商砼损失、吊车吊运钢筋费用损失、屋面混凝土施工，由塔吊改用人货梯、斗车、吊车等工艺施工，增加成本损失等，上述损失虽系因塔吊故障无法使用造成的损失，但合同约定因塔吊故障无法使用，乾坤公司可以从故障次日起不承担塔吊的租金，并没有约定需承担由此引起的增加成本费用损失。且一审法院在结算分包费用时已将塔吊无法使用期间的费用予以扣除，如再由盛建公司承担塔吊故障期间造成的损失显失公平，上述费用应由乾坤公司自行承担。对乾坤公司主张的拆卸塔吊费用16,000元和塔吊拆卸后看守塔吊人员的工资。根据合同约定，塔吊的安装、拆卸等进退场由盛建公司负责。但案涉塔吊是由乾坤公司委托他人拆卸，并支付了拆卸费用16,000元，该损失应从盛建公司应得的分包费用予以扣除。盛建公司在案涉塔吊拆卸后未能及时运回，造成乾坤公司雇佣廖燕洧看守塔吊，盛建公司应承担看守人员的工资损失，该损失从2017年12月18日算至塔吊清场之日即2018年4月26日，看守人员工资每月1,800元，合计7,680元。乾坤公司未能提供相应证据证明陈兴裕与盛建公司系挂靠关系，其主张要求陈兴裕与盛建公司承担连带赔偿责任依据不足。

综上，一审法院认为，乾坤公司应付盛建公司塔吊分包费用为168,400元，扣除乾坤公司已支付的139,000元及乾坤公司垫付的塔吊拆卸费16,000元，尚欠13,400元，该款乾坤公司应予支付。对盛建公司主张中超出法院认定的部分，不予支持。盛建公司主张乾坤公司赔偿其塔吊设备丢失部分损失及支付逾期付款违约金，依据不足，不予支持。盛建公司应支付乾坤公司垫付的塔吊看守人员工资损失7,680元，对乾坤公司反诉请求中超过法院认定的部分，不予支持。陈兴裕经法院传票传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、福建乾坤建设工程有限公司应支付福清市盛建建筑机械有限公司塔式起重机分包费13,400元。二、福清市盛建建筑机械有限公司应支付福建乾坤建设工程有限公司垫付的塔式起重机看守人员工资7,680元。上述两项对抵，福建乾坤建设工程有限公司应支付福清市盛建建筑机械有限公司塔式起重机分包费5,720元，该款于判决生效之日起十日内付清。三、驳回福清市盛建建筑机械有限公司的其他诉讼请求。四、驳回福建乾坤建设工程有限公司的其他反诉诉讼请求。案件受理费8,884元，反诉案件受理费2,186.5元，合计11,070.5元，由福清市盛建建筑机械有限公司负担8,800元，由福建乾坤建设工程有限公司负担2,270.5元。

二审中，双方当事人均未提供新的证据。

盛建公司对一审查明事实中：1.经陈兴裕联系介绍，……签订《建筑起重机械一体化专业分包合同》有异议,认为不是陈兴裕联系，谁联系的不清楚。2.陈兴裕每台月工资8000元由盛建公司支付；……盛建公司员工因工资纠纷拆走塔吊电缆线和变频器有异议，认为没有事实依据，但盛建公司未提供相应证据证实。乾坤公司对一审查明事实中：1.专业施工现场负责人姓名：曾念录，联系电话：158××××0797有异议，认为乾坤公司在陈兴裕带来《建筑起重机械一体化专业分包合同》上盖章时，专业施工现场负责人姓名处是空白的，盖完公章后陈兴裕收回全部合同文本，没有将合同返还乾坤公司，起诉后才看到合同文本被添加上述手写部分内容。2.2017年12月18日乾坤公司与廖燕洧签订《看守塔式起重机协议书》的事实没有异议，但遗漏看守合同签订前乾坤公司有通知盛建公司运回塔式起重机的事实。经审查乾坤公司于2017年12月6日、12月14日及2018年1月16日通过短信通知盛建公司陈文杰运回。一审法院查明的其他事实双方当事人均无异议，对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

另查明，一、盛建公司在上诉状的第一项上诉请求中要求乾坤公司归还其436600元（含追加诉求金额）机械设备租赁费，而一审第一次诉讼请求系支付机械设备租赁费359200元，二审中增加诉讼请求77400元。本院开庭时予以释明，对盛建公司上诉状中增加诉讼请求77400元不予审理，盛建公司表示同意。二、上诉状中漏列第三人陈兴裕，本院要求盛建公司按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十五条规定，列明第三人陈兴裕及相关信息，盛建公司表示庭审后在上诉状中补充列明。

本院认为,从合同样式看，乾坤公司作为总承包人与盛建公司作为专业分包人签订名称为《建筑起重机械一体化专业分包合同》。从合同约定的内容看，盛建公司除提供了塔式起重机设备外，还需为设备的进出场、安装、拆卸、顶升、降节、维修、保养、日常检查等提供服务，一审认为系盛建公司分包了工程中的起重机械作业一块的业务，符合建设工程分包合同特征，为建设工程分包合同纠纷适当。盛建公司主张盛建公司与乾坤公司之间为租赁关系应定为租赁合同纠纷的上诉理由，本院不予支持。监理单位厦门则律工程管理有限公司出具证明载明：尤溪经济开发区城南园孵化基地公共租赁房（一期）3号楼工程于2015年3月开工，塔吊于2016年3月16日安装完成……，施工期间因设备故障无法使用时间如下：2016年8月15日至2016年8月22日共7天，2016年9月6日至2016年9月16日共10天，2016年10月9日至2017年1月2日共85天，2017年2月20日至2017年7月20日共150天，无法使用合计：252天。2017年7月21日至2017年10月27日未拆除延误工期98天；与证人罗某、陈某等出庭证实2016年下半年塔吊不能用，木工材料是人工搬上去……，2016年10月塔吊不能用，屋面上钢筋是用人货机把钢筋吊上去，其它的钢筋是公司用吊车吊上去的证言均能够证实，从2017年2月20日开始，塔吊因高度不够，停止使用。因此分包费应从2016年3月17日开始计算至2017年2月20日止，并扣除无法使用的天数。本案从合同联系订立，到起重机的操作、维修、保养、顶升、加节、日常检查等均由陈兴裕完成，以及在设备安装完后盛建公司既没有派人进行现场管理，也没有按月与乾坤公司对分包费用进行结算，要求支付机械分包费。乾坤公司有理由相信陈兴裕可以代盛建公司支取相应分包费用，陈兴裕的行为构成了表见代理，其所支取的分包费139,000元应在盛建公司应得的分包费中予以扣除。盛建公司主张分包费暂计算至起诉之日，陈兴裕所支取的分包费139,000元不应在其应得的分包费中予以扣除及乾坤公司应支付逾期付款违约金的上诉理由，本院不予支持。根据《建筑起重机械一体化专业分包合同》第五条甲乙双方权利义务。一、甲方权利义务：……4.甲方应当为机械设备提供进出场作业、维护保养作业的便利和安全作业环境，负责机械及其附件如电缆等在施工现场的保护保管工作，保护机械设备的安全，如因甲方原因造成机械设备毁损部件丢失的应赔偿乙方损失的约定，乾坤公司负有对塔吊机械设备保管义务。虽然乾坤公司施工现场门卫廖燕洧及陈兴裕证实涉案塔吊丢失电缆线一根、变频器三个（塔吊配件）的损失19,850元系盛建公司人员拆走，但盛建公司不予认可，乾坤公司又无相关证据证实，乾坤公司未尽谨慎保管和对进出施工现场人员严格审查义务应依约承担责任。一审对盛建公司要求乾坤公司赔偿设备丢失损失19,850元不予支持不当。盛建公司要求乾坤公司赔偿设备丢失损失19,850元的主张，本院予以支持。根据双方合同约定，塔吊的安装、拆卸等进退场由盛建公司负责。因此，乾坤公司与汪尔利签订《塔吊拆除合同》，由汪尔利负责将案涉塔吊拆除，乾坤公司于2017年12月5日支付汪尔利拆除费用16,000元应由盛建公司负担。2017年12月18日乾坤公司与廖燕洧签订《看守塔式起重机协议书》前，多次通知盛建公司运回拆卸塔吊，但盛建公司未能及时运回，造成乾坤公司支付廖燕洧看守拆下来的案涉塔吊工资计6个月，1,800元/月，合计7，680元，盛建公司应予支付。盛建公司认为其不应承担塔吊拆除费用16,000元，看守拆下来的案涉塔吊人员工资合计7，680元的主张不能成立，本院不予支持。陈兴裕经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

1、维持福建省尤溪县人民法院(2017)闽0426民初2396号民事判决第一、二、四项。

二、福建乾坤建设工程有限公司应赔偿福清市盛建建筑机械有限公司塔式起重机电缆线、变频器丢失损失19,850元。

上述二项对抵，福建乾坤建设工程有限公司应支付福清市盛建建筑机械有限公司塔式起重机分包费25,570元，该款于判决生效之日起十日内付清。

若未按上述判决指定的期间履行义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、撤销福建省尤溪县人民法院(2017)闽0426民初2396号民事判决第三项。

四、驳回福清市盛建建筑机械有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费8，884元，反诉案件受理费2,186.5元，合计11,070.5元，由福清市盛建建筑机械有限公司负担8,436元，由福建乾坤建设工程有限公司负担2,634.5元。

二审案件受理费11，070.5元，由福清市盛建建筑机械有限公司负担10，706.5元，由福建乾坤建设工程有限公司负担364元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱文绣

审判员　　廖　春

审判员　　吴青华

二〇一九年二月二十五日

书记员　　吴珺伊

附相关法条：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

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