山东业丰路桥绿化工程有限公司、伊宁市城市建设总公司与特克斯县住房和城乡建设局、特克斯县潘菲农牧业科技发展有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2018）新40民终1262号

上诉人（原审原告）：山东业丰路桥绿化工程有限公司。住所地：山东省青州市庙子镇黄鹿井村。

法定代表人：刘存国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设总公司。住所地：新疆伊犁州伊宁市南环路***号。

法定代表人：张士武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。

被上诉人:特克斯县住房和城乡建设局。住所地：新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州特克斯县行政服务中心。

法定代表人：张爱民，该局局长。

原审被告：特克斯县**农牧业科技发展有限责任公司。住所地：新疆伊犁州特克斯县阿热勒街二环路。

法定代表人：张正茂，该公司总经理。

上诉人山东业丰路桥绿化工程有限公司(以下简称业丰公司)因与上诉人伊宁市城市建设总公司(以下简称城建总公司)及被上诉人特克斯县住房和城乡建设局(以下简称住建局)及原审被告特克斯县**农牧业科技发展有限责任公司(以下简称**公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服特克斯县人民法院（2017）新4027民初1185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

业丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判住建局在欠付工程价款1,651,800元范围内承担民事责任；2.上诉费由住建局承担。事实和理由：1.根据住建局提供的记账凭证、财政直接支付申请书、建筑业统一发票等相关证据及庭审查明事实，可证实住建局已支付城建总公司工程款为9,360,200元，尚欠1,651,800元未予支付；2.2013年4月27日，住建局支付给**公司2,200,000元属借款，不是案涉工程款。一审法院认定住建局已将工程款支付完毕错误；3.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”住建局应当在欠付工程款1,651,800元范围内承担民事责任。

城建总公司辩称，与其无关，不作答辩。

住建局、**公司未提交书面答辩意见。

城建总公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回业丰公司要求其承担责任的诉讼请求；2.一、二审涉诉费由业丰公司承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当，判决认定完全违背客观事实和法律规定。1.根据一审查明事实，城建总公司与业丰公司之间无合同关系。本案中，**公司以BT模式于2013年4月同住建局签订合同。后**公司将工程承包给业丰公司，双方形成合同关系，但相对方为**公司而非城建总公司。后来**公司资金不足，住建局取消了BT模式，将该工程进行招投标。2014年10月27日，城建总公司同住建局签订了《建设工程施工合同》，而业丰公司施工期间为2014年3月至2014年11月10日，与城建总公司的施工无任何关系；2.一审认定城建总公司在中标后将案涉工程转包于**公司错误。城建总公司中标后，虽然具体施工仍由原**公司的施工人和其他人负责不同的标段，但城建总公司与这些实际施工人的挂靠关系与业丰公司同**公司之间的建设工程施工合同关系是在两个不同的时间段，无任何重叠情形，是两个完全不同的法律关系和事实关系；3.连带责任必须基于法定或约定，一审法院判决城建总公司承担连带责任没有依据。

业丰公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。城建总公司的上诉没有事实和法律依据，上诉主张不能成立，依法应当驳回。

住建局、**公司未提交书面答辩意见。

业丰公司向一审法院起诉请求：1.城建总公司、住建局、**公司连带支付其工程款1,558,000元及利息；2.本案诉讼费、保全费由城建总公司、住建局、**公司承担。

一审法院认定事实，住建局与**公司就特克斯县四条主街绿化建设项目，于2013年4月8日签定了《特克斯县四条主街BT模式绿化建设项目协议书》，将该工程交由**公司施工。住建局于2013年4月27日出借给**公司借款220万元。2014年，**公司将该工程转包业丰公司施工，业丰公司自2014年3月起至2014年11月10日进行了施工。

2014年10月27日，经过招投标，住建局与城建总公司就该工程签定一份《建设工程施工合同》，合同价款11,012,000元，已支付城建总公司工程款9,360,200元。2014年10月27日，住建局与城建总公司就该工程签定《建设工程施工合同》后，**公司挂靠城建总公司，城建总公司将该工程转包给**公司施工。

2015年5月2日，业丰公司与**公司达成协议，就业丰公司所施工的工程量进行确认。经确认，业丰公司的工程量为2,268,000元，并约定工程款支付期限:**公司已支付51万元，剩余工程款1,758,000元。2015年8月30日前支付65万元，2015年12月30日前支付1,108,000元。**公司至今已支付工程款共计71万元，剩余1,558,000元，至今未支付。

另查明，业丰公司申请财产保全，支付担保费16,000元。

一审法院认为，**公司将其建设的绿化工程项目转包业丰公司施工，并对业丰公司已完工程量进行确认，同时约定了给付期限，故**公司应按该约定履行义务，即向业丰公司给付所欠工程款1,558,000元。对于业丰公司要求住建局承担连带责任的诉讼请求，因住建局已将该工程款支付完毕，故不承担连带责任。对于业丰公司要求城建总公司承担连带责任的诉讼请求，因城建总公司在2014年10月27日与住建局签定建设工程施工合同后，就将该工程转包**公司，城建总公司亦认可。业丰公司所施工项目与其2014年10月27日签订的建设工程施工项目系同一项目，城建总公司与**公司之间是借用工程施工资质的挂靠经营关系，故作为被挂靠人的城建总公司应当对挂靠人**公司就该工程的对外债务承担连带责任。对业丰公司请求支付利息的诉讼请求，虽然业丰公司与**公司签订的协议书对欠付工程款是否支付利息没有约定，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，**公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。因业丰公司与**公司所涉工程未交付，工程价款也未进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，欠付工程款利息应从2016年6月20日该案受理之日开始计算。业丰公司申请保全所支付的担保费16,000元，应由**公司承担。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、**公司于本判决生效之日起十日内向业丰公司给付工程款1,558,000元及担保费16,000元，城建总公司对上述款项承担连带责任；二、**公司于本判决生效后十日内向业丰公司支付工程款1,558,000元自2016年6月20日起至实际支付之日止期间的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，城建总公司对上述款项承担连带责任；三、驳回业丰公司的其他诉讼请求。案件受理费18,822元，保全申请费5000元，共计23,822元，由**公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经二审查明：2013年4月8日，住建局（甲方）与**公司（乙方）签订一份《特克斯县四条主街BT模式绿化建设项目协议书》（以下简称《协议书》），内容为：为了加快特克斯县城乡基础设施、公共设施建设步伐，甲、乙双方就特克斯县四条主街绿化建设项目，以BT模式（建设-移交）投资建设事宜协商达成本协议。其中，1.1条为：建设项目模式本建设项目以BT模式实施，指“建设-移交”为基本特征的投融资建设模式。即乙方对建设项目进行全额投资建设，工程竣工验收合格后，由甲方在规定期限内，按照合同约定的形式，将投资建设工程回购的投融资建设模式。1.2条为：建设项目名称乙方投资建设的项目为：特克斯县四条主街绿化建设项目。1.3条为：建设项目范围特克斯县坎街、离街、兑街、震街。1.4条为：建设范围建设项目为交钥匙工程，乙方自行全额出资建设四条主街道路两面绿化带及节点，具体由乙方提供建设项目规划、设计图纸、效果图等。1.5条为：建设项目周期建设项目周期为80天，自2013年4月8日至2013年6月28日止。2.1条为：投资建设项目建设规模本投资总额为1,104万元（大写壹仟壹佰零肆万元整），以甲方核定审计的数额为准，详见附件。2.2条为：投资建设项目的建设标准必须按照国家相关工程质量检验评定标准验收合格。乙方必须按国家相关的质量标准和甲方的要求选购苗木及施工，特殊苗木须经甲方认可后方可使用。3.1.1条为：合同价款为建设项目工程费。3.2.1条为：在工程项目回购期内如乙方如期完成投资进度和投资强度等合同义务，甲方应收购投资建设方投资建设的工程项目。3.2.2条为：回购款额为建设项目工程费。3.2.3.1条为：回购期限为三年（不含建设期），分三次回购完。3.2.6条为：回购金支付完毕，甲方享有BT模式建设工程的所有权。2014年，**公司将上述《协议书》中涉及的四条主街绿化建设工程发包业丰公司施工。

2014年7月15日，特克斯县发展和改革委员会作出特发改发【2014】128号《关于特克斯县四条主街绿化建设项目的批复》，内容为：住建局：你单位报来《关于特克斯县四条主街绿化建设项目申请审批的报告》已收悉，经我委认真研究，现批复如下：一、项目建设地点：特克斯县县城内。二、项目建设规模和建设内容：新建特克斯县城四条主街（阿扎提街、霍斯库勒街、阿克奇街、博斯坦街）绿化，总面积55,790平方米。三、项目建设总投资及资金来源：总投资1,104万元，资金来源为县财政自筹。

2014年10月26日，**公司借用城建总公司资质中标承建上述《协议书》中四条主街（阿扎提街、霍斯库勒街、阿克奇街、博斯坦街）绿化建设工程。中标价为：11,012,000.00元。第二日，**公司又以城建总公司名义与住建局签订一份《建设工程施工合同》，内容为：住××县绿化工程发包城建总公司施工。工程内容：特克斯县四条主街及节点绿化。资金来源：财政拨款。承包范围：绿化地换土、绿化苗木、栽植。开工时间：2014年10月27日，竣工时间：2015年10月30日。后城建总公司对上述工程进行了施工，但截至目前为止，上述工程未经竣工验收，双方对该工程也未进行结算。

除以上事实外，本院查明的其他事实与原审法院查明的相同，予以确认。

本院认为，各方当事人对诉争债务数额，即欠付业丰公司工程款1,558,000元未提起上诉，视为认可，本院予以认定。

**公司对一审判决认定其对上述工程欠款承担主债务责任未提起上诉，视为认可，本院亦予以认定。

根据双方当事人的诉讼请求、案件事由、答辩意见，归纳本案争议焦点为：住建局、城建总公司应否承担责任。

关于住建局承担责任问题。**公司将诉争工程交给业丰公司施工基于其与住建局签订的《协议书》。该《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。其目的为双方合作BT项目。BT项目是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。可见，BT项目合同当事人身份实际为项目发起人和投资人，投资人总揽项目的融资、建设，双方形成无名合作合同法律关系，非建设工程施工合同法律关系。根据案涉《协议书》约定：本建设项目以BT模式实施，指“建设-移交”为基本特征的投融资建设模式。即**公司对建设项目进行全额投资建设，工程竣工验收合格后，由住建局在规定期限内，按照合同约定的形式，将投资建设工程回购的投融资建设模式。可以确认诉争工程发包人、投资人、建设人均为**公司，而不是住建局。**公司作为发包人与业丰公司直接形成承发包关系。尽管后来双方终止了该《协议书》履行，但不导致自始该《协议书》对双方不具有约束力，也不改变因履行该《协议书》而形成的法律事实及各方合同主体资格，因**公司将涉案工程发包于业丰公司施工存在于该《协议书》履行期间，故业丰公司以住建局为发包人为由向其主张欠付工程款之责任法律依据不足，本院不予支持。

**公司将涉案工程分包于业丰公司施工,双方虽未签订合同,但形成事实建设工程施工合同法律关系，因其不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。

关于城建总公司承担责任问题。2014年10月26日，**公司借用城建总公司资质与住建局签订的《建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。**公司为该《建设工程施工合同》的实际承包人，其与住建局将本案诉争工程纳入该《建设工程施工合同》工程范围仅为结算目的，非对该诉争工程进行施工，因业丰公司已于该《建设工程施工合同》签订及履行之前将本案诉争工程施工完毕，故该《建设工程施工合同》的签订及履行不影响业丰公司对本案诉争工程施工形成的相对合同主体的民事法律关系，业丰公司对本案诉争工程接受、施工、结算及形成债权不基于上述《建设工程施工合同》的签订及履行，城建总公司出借资质与业丰公司基于本案主张的债权风险没有必然的因果关系，故一审法院判决城建总公司承担连带责任没有事实及法律依据，本院予以纠正。城建总公司提出不承担责任的上诉理由成立，本院予以支持。

综上，一审判决有误。城建总公司的上诉请求及理由成立。业丰公司的上诉请求及理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：

一、维持特克斯县人民法院（2017）新4027民初1185号民事判决第一项中关于“被告特克斯县**农牧业科技发展有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告山东业丰路桥绿化工程有限公司给付工程款1,558,000元及担保费16,000元”部分、第二项中关于“被告特克斯县**农牧业科技发展有限责任公司于判决生效后十日内向原告山东业丰路桥绿化工程有限公司支付工程款1,558,000元自2016年6月20日起至实际支付之日止期间的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”部分；

二、撤销特克斯县人民法院（2017）新4027民初1185号民事判决第一项中关于“被告伊宁市城市建设总公司对上述款项承担连带责任”部分、第二项中关于“被告伊宁市城市建设总公司对上述款项承担连带责任”部分及第三项；

三、驳回山东业丰路桥绿化工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18,822元、保全申请费5,000元、二审案件受理费37,644元(山东业丰路桥绿化工程有限公司与伊宁市城市建设总公司各预交18,822元)，合计61,466元，由山东业丰路桥绿化工程有限公司负担37,644元，特克斯县**农牧业科技发展有限责任公司负担23,822元。

本判决为终审判决。

审判长　　王英奇

审判员　　汤宜娟

审判员　　尹玉婷

二〇一九年三月二十五日

书记员　　张雪飞