山东业丰路桥绿化工程有限公司、特克斯县住房和城乡建设局等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民 事 判 决 书

（2022）新40民再15号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：山东业丰路桥绿化工程有限公司，住所地山东省青岛市庙子镇黄鹿井村。

法定代表人：刘存国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李兵，山东亿宁律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：特克斯县住房和城乡建设局，住所地新疆维吾尔自治区特克斯县阿扎提街。

法定代表人：唐喜昌，该单位局长。

委托诉讼代理人：罗贤金，新疆长信合律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊宁市边境经济合作区成都南路650号城投大厦六层至九层。

法定代表人：焦强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：赵彩霞，新疆西创律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨朝慧，新疆西创律师事务所律师。

原审被告：特克斯县潘菲农牧业科技发展有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区特克斯县阿热勒街二环路。

法定代表人：张正茂，该公司总经理。

再审申请人山东业丰路桥绿化工程有限公司（以下简称业丰公司）因与被申请人特克斯县住房和城乡建设局（以下简称住建局）、伊宁市城市建设总公司（以下简称城建总公司）、原审被告特克斯县潘菲农牧业科技发展有限责任公司（以下简称潘菲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2018）新40民终1262号民事判决，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审。新疆维吾尔自治区高级人民法院申请再审于2019年11月1日作出（2019）新民申1423号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人业丰公司委托诉讼代理人李兵、被申请人住建局委托诉讼代理人罗贤金、城建总公司诉讼代理人赵彩霞、杨朝慧到庭参加诉讼。潘菲公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

业丰公司申请再审称：1．撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民终1262号民事判决第二、三项，改判城建总公司承担连带责任，住建局在欠付工程价款1，651，800元范围内承担民事责任；2．一、二审诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：1．二审法院程序违法，本案参加二审庭审的合议庭人员与二审判决书中载明的合议庭人员不一致。2．本案是建设工程施工合同纠纷，施工中潘菲公司借用城建总公司施工资质挂靠经营，作为被挂靠人的城建总公司应当对挂靠人潘菲公司就该工程债务承担连带责任，住建局是该工程的发包人，尚有1，651，800元工程款没有支付，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，住建局应当在欠付工程款1，651，800元范围内承担责任。3．《特克斯县四条主街BT模式绿化建设项目协议书》未实际履行，该协议不应作为确认权利义务的依据。住建局系涉案《建设工程施工合同》的合同主体及涉案工程的发包人，业丰公司系涉案工程的实际施工人。二审法院认定业丰公司在上述施工合同签订及履行前已施工完毕，业丰公司的涉案工程债权并非基于该施工合同有误。综上，二审法院认定城建总公司出借资质与承担责任间不存在因果关系错误，判决城建总公司、住建局不承担责任缺乏证据证明，判决结果错误。

住建局辩称，请求驳回业丰公司的再审请求。1．BT协议的项目内容是涵盖了2014年10月住建局与城建总公司签订的建设工程施工合同的项目内容。2．业丰公司完成的工程是基于BT协议而完成的，业丰公司面对的发包方是潘菲公司，而且工程完成的时间在住建局与城建总公司签订的合同之前，因此业丰公司不可能基于尚未产生的建设工程的施工合同的项目而进行施工。3．工程量与工程价格结算均是与潘菲公司之间确认的，该结算也是基于BT协议订立，业丰公司与潘菲公司所形成的债权凭证与其无关。

城建总公司辩称：1．业丰公司的施工期间是2014年3月至2014年11月10日，而城建总公司签订中标的施工合同时间是2014年10月27日，在其公司中标后，因业丰公司与潘菲公司之间的BT协议中止了，故业丰公司在11月初退出施工现场，后其公司进场施工，在进场前业丰公司与潘菲公司之间的债务已经形成。2．在签署施工合同之前，王兆华代表潘菲公司负责现场管理，2015王兆华与业丰公司的协议书是基于BT协议，与施工合同无关。2014年10月27日，王兆华挂靠其公司签订施工合同，但挂靠形成的时间，以及挂靠的事实是基于施工合同产生的，在BT协议中其公司与潘菲公司之间并不存在挂靠关系。故，依据该协议所产生的债务其公司不应当放承担责任。

业丰公司向一审法院起诉请求：1．城建总公司、住建局、潘菲公司连带支付其工程款1，558，000元及利息；2．本案诉讼费、保全费由城建总公司、住建局、潘菲公司承担。一审法院认定事实：住建局与潘菲公司就特克斯县四条主街绿化建设项目，于2013年4月8日签订了《特克斯县四条主街BT模式绿化建设项目协议书》，将该工程交由潘菲公司施工。住建局于2013年4月27日出借给潘菲公司借款220万元。2014年，潘菲公司将该工程转包业丰公司施工，业丰公司自2014年3月起至2014年11月10日进行了施工。2014年10月27日，经过招投标，住建局与城建总公司就该工程签订一份《建设工程施工合同》，合同价款11，012，000元，已支付城建总公司工程款9，360，200元。2014年10月27日，住建局与城建总公司就该工程签订《建设工程施工合同》后，潘菲公司挂靠城建总公司，城建总公司将该工程转包给潘菲公司施工。2015年5月2日，业丰公司与潘菲公司达成协议，就业丰公司所施工的工程量进行确认。经确认，业丰公司的工程量为2，268，000元，并约定工程款支付期限：潘菲公司已支付510，000元，剩余工程款1，758，000元。2015年8月30日前支付650，000元，2015年12月30日前支付1，108，000元。潘菲公司至今已支付工程款共计710，000元，剩余1，558，000元，至今未支付。业丰公司申请财产保全，支付担保费16，000元。一审法院判决：一、潘菲公司于判决生效之日起十日内向业丰公司给付工程款1，558，000元及担保费16，000元，城建总公司对上述款项承担连带责任；二、潘菲公司于判决生效后十日内向业丰公司支付工程款1，558，000元自2016年6月20日起至实际支付之日止期间的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，城建总公司对上述款项承担连带责任；三、驳回业丰公司的其他诉讼请求。

业丰公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，改判住建局在欠付工程价款1，651，800元范围内承担民事责任；2．上诉费由住建局承担。城建总公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回业丰公司要求其承担责任的诉讼请求；2．一、二审涉诉费由业丰公司承担。二审法院认定事实：2013年4月8日，住建局（甲方）与潘菲公司（乙方）签订一份《特克斯县四条主街BT模式绿化建设项目协议书》（以下简称《协议书》），内容为：为了加快特克斯县城乡基础设施、公共设施建设步伐，甲、乙双方就特克斯县四条主街绿化建设项目，以BT模式（建设-移交）投资建设事宜协商达成本协议。其中，1.1条为：建设项目模式本建设项目以BT模式实施，指“建设-移交”为基本特征的投融资建设模式。即乙方对建设项目进行全额投资建设，工程竣工验收合格后，由甲方在规定期限内，按照合同约定的形式，将投资建设工程回购的投融资建设模式。1.2条为：建设项目名称乙方投资建设的项目为：特克斯县四条主街绿化建设项目。1.3条为：建设项目范围特克斯县坎街、离街、兑街、震街。1.4条为：建设范围建设项目为交钥匙工程，乙方自行全额出资建设四条主街道路两面绿化带及节点，具体由乙方提供建设项目规划、设计图纸、效果图等。1.5条为：建设项目周期为80天，自2013年4月8日至2013年6月28日止。2.1条为：投资建设项目建设规模本投资总额为11，040，000元（大写壹仟壹佰零肆万元整），以甲方核定审计的数额为准，详见附件。2.2条为：投资建设项目的建设标准必须按照国家相关工程质量检验评定标准验收合格。乙方必须按国家相关的质量标准和甲方的要求选购苗木及施工，特殊苗木须经甲方认可后方可使用。3.1.1条为：合同价款为建设项目工程费。3.2.1条为：在工程项目回购期内如乙方如期完成投资进度和投资强度等合同义务，甲方应收购投资建设方投资建设的工程项目。3.2.2条为：回购款额为建设项目工程费。3.2.3.1条为：回购期限为三年（不含建设期），分三次回购完。3.2.6条为：回购金支付完毕，甲方享有BT模式建设工程的所有权。2014年，潘菲公司将上述《协议书》中涉及的四条主街绿化建设工程发包业丰公司施工。2014年7月15日，特克斯县发展和改革委员会作出特发改发【2014】128号《关于特克斯县四条主街绿化建设项目的批复》，内容为：住建局：你单位报来《关于特克斯县四条主街绿化建设项目申请审批的报告》已收悉，经我委认真研究，现批复如下：一、项目建设地点：特克斯县县城内。二、项目建设规模和建设内容：新建特克斯县城四条主街（阿扎提街、霍斯库勒街、阿克奇街、博斯坦街）绿化，总面积55，790平方米。三、项目建设总投资及资金来源：总投资11，040，000元，资金来源为县财政自筹。2014年10月26日，潘菲公司借用城建总公司资质中标承建上述《协议书》中四条主街（阿扎提街、霍斯库勒街、阿克奇街、博斯坦街）绿化建设工程。中标价为：11，012，000元。第二日，潘菲公司又以城建总公司名义与住建局签订一份《建设工程施工合同》，内容为：住建局将特克斯县四条主街绿化工程发包城建总公司施工。工程内容：特克斯县四条主街及节点绿化。资金来源：财政拨款。承包范围：绿化地换土、绿化苗木、栽植。开工时间：2014年10月27日，竣工时间：2015年10月30日。后城建总公司对上述工程进行了施工，但截至目前，上述工程未经竣工验收，双方对该工程也未进行结算。除以上事实外，二审法院查明的其他事实与原审法院查明的相同。二审法院认为，各方当事人对诉争债务数额，即欠付业丰公司工程款1，558，000元未提起上诉，视为认可，予以认定。潘菲公司对一审判决认定其对上述工程欠款承担主债务责任未提起上诉，视为认可，予以认定。本案争议焦点为住建局、城建总公司应否承担责任。关于住建局承担责任问题。潘菲公司将诉争工程交给业丰公司施工基于其与住建局签订的《协议书》。该《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。其目的为双方合作BT项目。BT项目是指根据项目发起人通过与投资者签订合同，由投资者负责项目的融资、建设，并在规定时限内将竣工后的项目移交项目发起人，项目发起人根据事先签订的回购协议分期向投资者支付项目总投资及确定的回报。可见，BT项目合同当事人身份实际为项目发起人和投资人，投资人总揽项目的融资、建设，双方形成无名合作合同法律关系，非建设工程施工合同法律关系。根据案涉《协议书》约定：本建设项目以BT模式实施，指“建设-移交”为基本特征的投融资建设模式。即潘菲公司对建设项目进行全额投资建设，工程竣工验收合格后，由住建局在规定期限内，按照合同约定的形式，将投资建设工程回购的投融资建设模式。可以确认诉争工程发包人、投资人、建设人均为潘菲公司，而不是住建局。潘菲公司作为发包人与业丰公司直接形成承发包关系。尽管后来双方终止了该《协议书》履行，但不导致自始该《协议书》对双方不具有约束力，也不改变因履行该《协议书》而形成的法律事实及各方合同主体资格，因潘菲公司将涉案工程发包于业丰公司施工存在于该《协议书》履行期间，故业丰公司以住建局为发包人为由向其主张欠付工程款之责任法律依据不足，不予支持。潘菲公司将涉案工程分包于业丰公司施工，双方虽未签订合同，但形成事实建设工程施工合同法律关系，因其不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。关于城建总公司承担责任问题。2014年10月26日，潘菲公司借用城建总公司资质与住建局签订的《建设工程施工合同》因违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定无效。潘菲公司为该《建设工程施工合同》的实际承包人，其与住建局将本案诉争工程纳入该《建设工程施工合同》工程范围仅为结算目的，非对该诉争工程进行施工，因业丰公司已于该《建设工程施工合同》签订及履行之前将本案诉争工程施工完毕，故该《建设工程施工合同》的签订及履行不影响业丰公司对本案诉争工程施工形成的相对合同主体的民事法律关系，业丰公司对本案诉争工程接受、施工、结算及形成债权不基于上述《建设工程施工合同》的签订及履行，城建总公司出借资质与业丰公司基于本案主张的债权风险没有必然的因果关系，故一审法院判决城建总公司承担连带责任没有事实及法律依据，予以纠正。城建总公司提出不承担责任的上诉理由成立，予以支持。二审法院判决：一、维持特克斯县人民法院（2017）新4027民初1185号民事判决第一项中关于“潘菲公司于本判决生效之日起十日内向业丰公司给付工程款1，558，000元及担保费16，000元”部分、第二项中关于“潘菲公司于判决生效后十日内向业丰公司支付工程款1，558，000元自2016年6月20日起至实际支付之日止期间的利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”部分；二、撤销特克斯县人民法院（2017）新4027民初1185号民事判决第一项中关于“城建总公司对上述款项承担连带责任”部分、第二项中关于“城建总公司对上述款项承担连带责任”部分及第三项；三、驳回业丰公司的其他诉讼请求。

再审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审、二审法院认定的事实予以确认。

本院再审认为，本案的争议焦点是住建局、城建总公司对于潘菲公司欠付业丰公司的工程款是否应当承担责任。关于住建局是否承担责任问题。潘菲公司与业丰公司之间的法律关系基于潘菲公司履行与住建局签订的《协议书》形成的，该《协议书》是潘菲公司、住建局双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。《协议书》约定：本建设项目以BT模式实施，指“建设-移交”为基本特征的投融资建设模式。即潘菲公司对建设项目进行全额投资建设，工程竣工验收合格后，由住建局在规定期限内，按照合同约定的形式，将投资建设工程回购的投融资建设模式。通过《协议书》可以确认诉争工程发包人、投资人、建设人均为潘菲公司，而不是住建局。故业丰公司以住建局为发包人为由向其主张工程款缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于城建总公司是否承担责任问题。2014年10月26日，因《协议书》无法继续履行，潘菲公司借用城建总公司资质与住建局签订《建设工程施工合同》。因业丰公司已于该《建设工程施工合同》签订及履行之前将本案诉争工程施工完毕，该《建设工程施工合同》的签订及履行不影响业丰公司对本案诉争工程施工形成的相对合同主体的民事法律关系，业丰公司对本案享有的债权系潘菲公司在履行案涉《协议书》与业丰公司形成的，城建总公司并非《协议书》履行过程中的一方当事人，故业丰公司要求城建总公司承担连带责任没有事实及法律依据，本院亦不予支持。

综上所述，业丰公司的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

维持新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院（2018）新40民终1262号民事判决。

本判决为终审判决。

审判长　杜　　　　　　　平

审判员　   　 　马雯欣

审判员　   　 　阿丽拉

二〇二二年四月十三日

书记员　    古丽孜娜提