广西兴和建筑工程有限公司与南宁远源贸易有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

广西壮族自治区宁明县人民法院

民 事 判 决 书

（2015）宁民初字第988号

原告：广西兴和建筑工程有限公司，住所地广西南宁市东葛路135岭南家园E座602房。

法定代表人：韦灏文，董事长。

委托诉讼代理人：刘劼，该公司法务专员。

被告：南宁远源贸易有限公司，住所地广西南宁市新阳北三路18号南宁新阳造纸厂商业综合楼B区三楼302号房。

法定代表人：廖盛勇，董事长。

委托诉讼代理人：林玲，该公司办公室主任。

原告广西兴和建筑工程有限公司（以下简称兴和公司）与被告南宁远源贸易有限公司（以下简称远源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年11月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告兴和公司的委托诉讼代理人刘劼、被告远源公司的法定代表人廖盛勇及其委托诉讼代理人林玲到庭参加诉讼，原告兴和公司法定代表人韦灏文经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告兴和公司向本院提出诉讼请求：要求被告远源公司支付工程进度款2310000元，利息189420元，停工损失862689.2元，退还工程押金1050000元，违约金157500元。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求，工程进度款变更为1837741.72元，利息按银行同期贷款利率计至结案之日止,放弃停工损失862689.2元，其余请求不变。事实和理由：2013年9月10日，原告经投标与被告远源公司签订建设工程施工合同，承包施工被告位于宁明县商住楼，承包范围为图纸设计内的土建、装修、水电、防雷等工作内容，工期为100天。合同签订后，原告向被告缴纳了1050000元工程质量保证金，并于2013年9月25日进场组织施工，2013年10月至2014年3月完成产值2310000元，所有的进度报表均有现场代表签收，但被告均未按上述完成产值支付进度款。原告为了维持工程进度的正常进行，向外借贷巨额资金，同时赊欠材料进场施工，因此欠了材料款和农民工的工资。由于被告在该项目土地存在纠纷，该项目的土地购买者经常骚扰工地，使工程无法正常施工。同时该项目工程还因被告未交纳其他相关费用，导致无法办理工程相关合法手续，使原告无法正常安排施工。为此原告向被告发出停工通知，并于2014年3月30日全面停工。停工至今被告均未采取措施处理上述遗留问题，致使原告在工地的大批周转材料及施工设备无法及时撤离现场，为此原告还需支付工地看守等费用，给原告带来巨额损失。由于拖欠当地一部分工程材料款、工地看守费、农民工工资等，工地所存机械设备及周转材料于2015年6月30日被债主强行卖掉，造成原告巨额损失。

被告远源公司未提出书面答辩，在庭审中辩称，被告是宝源小区土地的使用权人，施工合同不是真实的，被告没有见过施工合同，也未收到原告的押金，只是对公司的公章管理不善。被告将寨安宝源小区项目交给方奕普去开发，由方奕普用开发所得来偿还宝源小区土地的抵押贷款，并将公章交给方奕普去办理。原告施工是事实，但这是原告和方奕普之间的事情，不认可原告和方奕普之间的合作，也不认可原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人均无异议的非建筑类乡字第451422201300074号乡村建设规划许可证，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的2013年9月1日、2013年10月7日远源公司出具的委托书、2013年9月10日的中标通知书、建设工程施工合同、2013年10月8日补充协议书原件各1份，拟证明原告广西兴和建筑工程有限公司与被告远源公司经招投标后签订建设工程施工合同和补充协议的事实；2、原告提供的2013年9月11日的收据原件1份，拟证明被告远源公司收到原告广西兴和建筑工程有限公司合同保证金1050000元的事实；3、原告提供的2013年10月16日机械进场报备书、工程联系函、2013年11月、2013年12月、2014年1月工程量月报及进度款申请书复印件各1份，拟证明原告广西兴和建筑工程有限公司已进场施工并完成工程量231万元，申请被告支付80%进度款185万元的事实；4、被告远源公司2013年10月22日通知、2013年10月23日公告复印件各1份，拟证明原告广西兴和建筑工程有限公司在施工过程中受到阻挠的事实；5、广西兴和建筑工程有限公司2014年3月25日停工通知书、2014年4月30日工作联系函及工程损失报表、机械台班清单原件各1份，拟证明原告广西兴和建筑工程有限公司2014年3月30日停工的事实。6、被告远源公司提供的2013年11月30日至2014年3月31日广西龙腾盛元投资有限公司的记账凭证、用款申请申请表、借款单、转账凭条复印件共11份，拟证明被告远源公司已支付工程款92.5万元给原告的事实。7、本院依职权调取的证据有：（2014）宁民初字第462号民事判决书1份，证明宝源小区的建设用地的使用权登记在被告远源公司名下的事实。被告远源公司对原告所提供的上述证据均有异议，认为委托书、中标通知书、建设工程施工合同、补充协议书只盖有公章，没有法定代表人签字，签字的黄永忠不是被告公司的人，收据的收款人也不是公司的财务人员，因此对上述证据均不认可。原告兴和公司对被告所提供的49.5万元的记账凭证、用款申请申请表、借款单、转账凭条复印件无异议，对其余有异议。认为其余的记账凭证没有借款单、转账凭条为据。即使是已付的49.5万元，也是原告向广西龙腾盛元投资有限公司借的，实际上其向广西龙腾盛元投资有限公司借的款总共是63万元，但与远源公司是两个不同的法律关系，不能充抵远源公司所欠的工程款。远源公司付工程款应当通过转账付给兴和公司。本院认为，原告提供的证据1-2，均盖有被告的公章，被告亦认可该公章。被告虽然对收条出异议，但未申请对收条上的财务章进行鉴定，应视为其对财务章真实性的认可，故应认定收据的效力。原告提供的证据3-5，均是在施工过程中真实记录，反映了合同履行过程的事实。因此，原告提供的证据1-5，符合证据的形式要件，具备客观性、真实性、关联性，本院均予以采信。被告提供的证据6，均是广西龙腾盛元投资有限公司的财务账，因方奕普是广西龙腾盛元投资有限公司的法定代表人，被告亦认可宝源小区是由方奕普去开发的，原告亦认可从广西龙腾盛元投资有限公司借款63万元实际上是用于宝源小区的建设，本院予以采信。对本院（2014）宁民初字第462号民事判决书，原、被告双方均没有异议，本院予以采信。

本院经审理认定事实如下：2013年9月1日，被告远源公司出具委托书，委托黄永忠作为该公司的委托代理人，授权其代表远源公司办理座落于宁明县（乡政府旁）地号0405的工程招标、施工管理相关事宜。2013年9月10日，原告兴和公司经投标与被告远源公司签订工程建设施工合同，承包施工被告位于宁明县商住楼，承包范围为图纸设计内的土建、装修、水电、防雷等工作内容，工程规模为建筑面积4337.1㎡，中标价为3599793元，工期为100天。合同签订后，原告于2013年9月11日向被告缴纳了1050000元工程质量保证金。2013年10月7日，被告远源公司又出具委托书，委托黄永忠作为该公司的委托代理人，授权其代表公司办理座落于宁明县（乡政府旁）地号0405的工程补充协议签订、现场施工管理相关事宜。2013年10月8日，原被告双方签订补充协议，内容为：1、确定工程开工日期为2013年10月18日。2、由于该小区建设工程相关手续还暂时未办下来，甲方要求乙方先行开工，承诺如因被检查或者资金不到位而造成乙方被迫停工，责任由甲方承担，工程停工损失按实际发生进行核算赔偿。如有必要终止合同进行结算，由按终止合同时所完成的工程量（建筑面积乘以合同单价830元/㎡）结算。3、工程内容调整为：寨安宝源小区6号、7号联排商住楼。4、根据工程量的减少，工程质保金（履约保证金）调整为100万元，如遇甲方违约就应支付该保证金总额的15%作为补偿金给乙方。5、补充条款调整为：乙方进场施工，垫资完成临时设施，6号、7号楼基础及一层结构完成，临时设施按实际完成由乙方报工程量，经甲方现场代表审核，6/7号楼则按完成面积乘以680元/㎡计算报工程进度，甲方收到审核于5个工作日内批复并支付工程款。6、本协议与原合同且具有同等法律效力，作为原合同的补充文件，经甲、乙双方签字后立即生效。2013年10月14日，被告办理了宝源小区商品房的”三通一平”乡村建设规划许可证。原告进场施工后，在施工过程中，受到已在该地块内购地的黄胜等7人及家属的阻挠，被告于2013年10月22日分别向黄胜等7人发出书面通知和公告，称如果黄胜等继续阻挠施工，将追究上述人员的法律责任。2013年11月、2013年12月、2014年1月，原告分别向被告作出工程量月报及进度款申请书，以已完成工程量231万元为由，要求被告支付80%进度款185万元，所有的进度报表均由被告现场代表黄永忠签收，但被告均未支付进度款。原告先后从广西龙腾盛元投资有限公司借款63万元用于宝源小区建设。原告于2014年3月25日向被告发出书面停工通知书，以被告未支付进度款、未办理工程相关合法手续及施工经常受到土地购买者骚扰为由，决定于2014年3月30日停工，待被告处理上述问题后再开工。原告经与被告协商未果后遂诉至本院。

经原告申请，本院依法委托广西公信工程造价咨询有限责任公司对宁明县寨安宝源小区第6号、第7号联排商住楼工程的造价进行鉴定。2016年10月26日，广西公信工程造价咨询有限责任公司作出桂公信鉴字2016（009）号造价鉴定意见书，将宁明县寨安宝源小区第6号、第7号联排商住楼工程的造价认定为1837741.72元。

另查明，宝源小区的建设用地的使用权登记在被告远源公司名下，远源公司曾向吕芳等人转让部分土地使用权，本院认定土地转让合同合法有效。

本院认为，本案的争议焦点是：（一）原被告之间是否签订有建设工程施工合同的事实；（二）如果签订有施工合同，施工合同是否有效；（三）在合同的履行过程中，双方是否有违约行为；（四）如果有违约行为，违约责任如何承担。

（一）原被告之间是否签订有施工合同的事实问题。原告提供了委托书、中标通知书、施工合同、补充协议书，虽然被告均以没有法定代表人签字，也没见过这些文件为由予以否认，但被告在庭审中认可将寨安宝源小区项目交给方奕普去开发，由方奕普用开发所得来偿还宝源小区土地的抵押贷款，并将公章交给方奕普去办理相关手续，也认可委托书、中标通知书、合同书、补充协议书上的公章。因此，虽然施工合同、补充协议书没有被告法定代表人的签字，但黄永忠是被告的代理人，黄永忠代表公司在合同书、补充协议书上签字是职务行为，按照表见代理原则，原被告之间签订施工合同是事实存在的，被告应承担相应的法律责任。

（二）如果签订有施工合同，施工合同是否有效问题。寨安宝源小区项目是房地产开发项目，进行了立项和招投标，签订了施工合同和补充协议书，未违反法律的强制性规定，因此，双方签订的施工合同和补充协议书是合法有效的，双方应当按照所签订的合同和补充协议履行各自的义务。

（三）在合同的履行过程中，双方是否有违约行为问题。合同签订后，按照法律规定，被告应当办理项目的规划许可证和施工许可证，并向当地建设主管部门进行报建和报监方可开工。虽然原告称建设主管部门允许其边施工边报建，但直到庭审结束时，被告也未能办理项目地上建筑的施工许可，只有项目”三通一平”的许可，因此，被告均存在过错。原告已按约定进场施工做了月报进度并由被告的现场代表签收，但被告未按约定拨付进度款，其行为是违约行为，应依法承担违约责任。

（四）如果有违约行为，违约责任如何承担问题。原被告双方在施工合同的通用条款26.3中约定”发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期支付协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息”。26.4中约定”发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”由于被告未办理施工许可，也未按照约定于收到进度报表后5个工作日内审核支付进度款，造成工程停工，被告应承担违约责任。经鉴定，原告完成的工程量的造价为1837741.72元，被告应支付80%的进度款为1470193.76元。因被告认可宝源小区是由方奕普去开发的，原告亦认可从广西龙腾盛元投资有限公司借款63万元实际上是用于宝源小区的建设，该笔借款应当充抵被告应支付的工程款。因此，被告欠原告的工程进度款应为840193.38元。因工程未交付，工程款也未结算，利息应从起诉之日起计至本院判决确定履行之日止。原告要求被告支付进度款1837741.72元并按同期银行贷款计算利息189420元的诉讼请求，本院不予全部支持。原告自愿放弃停工损失862689.2元是其自主处分其民事权利，本院应予支持。由于原被告双方在补充协议书中约定”如遇甲方违约就应支付该保证金总额的15%作为补偿金给乙方。”，据此计算被告应支付的违约金为157500元。因此，原告要求被告支付违约金157500元的诉请合法有据，本院应予支持。由于工程尚未完工，原告也未要求解除合同，因此该施工合同尚在继续履行中，原告要求退回工程质量保证金1050000元没有法律依据，本院不予支持。被告以其没有见过施工合同，未收到原告的押金，只是对公司的公章管理不善为由拒绝承担法律责任没有法律依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下：

一、被告南宁远源贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告广西兴和建筑工程有限公司工程进度款840193.38元，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2015年11月4日起算至付清款项时止；

二、被告南宁远源贸易有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内支付原告广西兴和建筑工程有限公司违约金157500元；

三、驳回原告广西兴和建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费43356元，鉴定费27500元，二项合计70856元，由被告南宁远源贸易有限公司负担16090元，由原告广西兴和建筑工程有限公司负担54766元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区崇左市中级人民法院。

审　判　长　　覃志光

审　判　员　　张传福

人民陪审员　　刘廷荣

二〇一六年十二月二十八日

书　记　员　　何　如

附:相关法律条文及司法解释

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

二、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷若干问题的解释》

第十七条当事人对欠付工程价款利息的计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。