山东建明置业有限公司、山东通力电力电气有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)鲁01民终10855号

上诉人（原审被告）：山东建明置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王玉庆，经理。

委托诉讼代理人：王波，山东吏朔律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东通力电力电气有限公司，住所地济南市。

法定代表人：唐秋荣，董事长。

委托诉讼代理人：闫召军，山东赢牟律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：济南市森泰经贸有限公司，住所地济南市。

法定代表人：林雪影，总经理。

被上诉人（原审第三人）：林雪影，女，1977年11月19日出生，汉族，住济南市。

以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘潇，山东赢牟律师事务所律师。

原审被告：济南市居民委员会，住所地济南市。

法定代表人：亓传国，主任。

原审被告：宋秋言，男，1969年5月23日出生，汉族，住济南市。

原审被告：亓健，男，1969年5月24日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：魏述杰，山东鲁中环宇律师事务所律师。

原审被告：仵怀明，男，1961年9月2日出生，汉族，住济南市。

上诉人山东建明置业有限公司（以下简称建明置业公司）因与被上诉人山东通力电力电气有限公司（以下简称通力电气公司）、济南市森泰经贸有限公司（以下简称森泰经贸公司）、林雪影及原审被告济南市居民委员会（以下简称冯家坡居委会）、宋秋言、亓健、仵怀明建设工程合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院(2021)鲁0116民初3570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年11月11日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

建明置业公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由通力电气公司、森泰经贸公司、林雪影承担。事实和理由：一审法院认定“2012年12月2日签订的《10KV线路工程施工协议》中一次性包干固定价1886000元价款不包含案涉五台箱变的价款”，所依据的证据明显不足，属于认定事实错误，依法应予改判。首先，“箱变”即箱式变电站，又叫预装式变电站，是一种配电变压器和低压配电装置。本案中，2012年12月2日签订的《10KV线路工程施工协议》中第一条第2款“工程承包内容：配电室高低压配电柜、变压器设备等，配电室及箱变的安装，含高压线路施工、试验、验收及高压送电。”双方当事人在本条款中约定的工程范围内，既明确约定了“箱变的安装”，也明确约定了“变压器设备”，换言之，乙方（通力电气公司）所施工的工程范围包括“变压器设备”，根据“箱变”的基本定义，协议中所约定的“变压器设备”指的就是“箱变设备”，因此，2012年12月2日签订的《10KV线路工程施工协议》中一次性包干固定价1886000元价款应当包含案涉五台箱变的价款。其次，2012年12月2日签订的《10KV线路工程施工协议》中第一条第4款“工程价款：本工程一次性包干固定价人民币1886000元，不再支付其他任何费用（材料价格上涨总承包价不予调整）”，根据建设工程行业惯例，该一次性包干固定价应当包括人工费、机械费以及材料费等全部费用；因此，一次性包干固定价1886000元价款应当包含案涉五台箱变的价款。另外，本协议第一条第3款同时约定了“电缆、电缆头及碳素管由甲方（山东建明置业有限公司）采购供给”，既然协议约定材料由建明置业公司采购供给，那为何多此一举：还要在本协议第一条第4款中约定“材料价格上涨总承包价不予调整”的条款，目的很明显，就是为了限制泰森经茂公司在采购“高低压配电柜”、“变压器设备”时的采购价格过高。从这一点可以侧面证实，1886000元价款应当包含案涉五台箱变的价款。最后，林雪影以及泰森经贸公司在一审庭审中并未提交其采购五台箱变单独的合同或者协议以及相关增值税发票，应承担举证不能的不利法律后果。结合案涉协议的具体约定条款，足以说明林雪影以及泰森经贸公司所陈述的690000元的箱变设备价款包含于2012年12月2日签订的《10KV线路工程施工协议》中一次性包干固定价1886000元价款之中。综上所述，请求二审法院依法撤销一审判决书，并依法改判。补充：一审法院查明的通力电气公司已收工程款与我方已付工程款不相符，我方在扣除一审查明的48万元以及3万元数额后，实际付款数额为2647760元，与法院认定的收到的212440元不符，为进一步查证属实的情况下做出一审判决属于事实认定错误。一审法院审理林雪影系涉案两份合同的委托代理人，通力电气公司收到的款项均是林雪影在领取工程款后向其支付的，通力电气公司不能将未收到管理费的风险转嫁给建明置业公司，通力电气公司可以直接向林雪影主张权利。

通力电气公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。

森泰经贸公司、林雪影辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉请求，维持原判。

亓健述称，1、一审法院认定欠款数额错误，计算有误。根据一审查明的事实，总工程款虽然约定的是376315.845元，根据建明置业公司提交的付款明细与本案有关的支付款项总金额是2647760元，但是一审错误认定工程款为21244400元，一审判决欠款数额没有依据，请求二审依法予以纠正。2、关于本案通力电气公司的主体资格是不适格的，涉案工程是林雪影个人找建明置业公司签订的合同，建明置业公司在此之前不认识通力电气公司，林雪影不是该公司职工，因此，一审认定通力电气公司具备原告诉讼资格是错误的，请求驳回通力电气公司的起诉。一审未认定超过诉讼时效是错误的，请求依法予以纠正。一审法院认定亓健有抽逃出资行为是错误的，一审仅凭借记账凭证认定抽逃行为缺乏事实依据。3、亓健只是顶名股东，不是实际股东，实际股东是村委会，亓健不应当承担责任，请求撤销一审判决。

通力电气公司向一审法院起诉请求：1.要求建明置业公司支付工程款1638758.41元及利息，被告冯家坡居委会、宋秋言为建明置业的现任股东，公司原股东为仵怀明、亓健，其原股东有抽逃注册资金的行为，应当承担连带责任；2.诉讼费、保全费、诉讼保险费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年12月2日，原告通力电气公司与被告建明置业公司签订《10KV线路工程施工协议》，约定由原告为被告建明置业公司施工书香美域小区的配电室高低压配电柜、变压器设备等，配电室设备及箱变的安装，含高压线路施工、试验、验收及高压送电。工程价款为一次性包干固定价188.6万元，不再支付其他任何费用；合同签订后，预付总合同款的30％，送货前付至合同款的60％，安装完毕，经供电部门验收合格，送电前付清货款……合同还约定了其它款项。协议签订后，原告组织人员进行了施工，因双方对实际施工工程量有异议，一审法院组织原、被告及第三人到施工现场进行了勘验，经勘验确认现场共有箱变10台（5台鲁能开源的箱变+5台供电局赠送）、临变2台安装工程及配电室设备安装及与各箱变之间的连接工程，配电室与供电站之间的高压线路施工等。勘验结果与合同约定的工程承包内容一致。

2014年3月4日，原告通力电气公司与被告建明置业公司签订《10KV配电工程施工协议》，工程内容为书香美域三期10KV配电工程设计中的部分土建、安装工程。施工完毕后，莱芜公允有限责任会计师事务所于2016年4月30日出具《书香美域三期配电工程结算审核报告》一份，确认书香美域三期10KV配电工程审定造价为1877158.41元。

签订上述两份施工协议时，原告的委托代理人均为第三人林雪影。

另查明，2011年5月森泰经贸公司与冯家坡村委会签订合同一份，标的73万元。2012年3月30日森泰经贸公司与建明置业公司签订合同，标的48万元。2012年12月，森泰经贸公司参与北线1号高压电缆抢修，标的3万元。原告按2012年12月2日的合同施工时，森泰经贸公司按建明置业公司要求为其购进鲁能开源设备厂（电业局设备厂）生产的箱式变压器五台，货款69万元。

被告建明置业公司向森泰经贸公司（林雪影）支付款项如下：2011年6月30日73万元、2012年4月29日48万元、2012年12月12日3万元、2013年1月29日100万元、2013年3月7日50万元、2013年5月21日537760元、2014年10月29日5万元、2014年11月14日56万元，共计3887760元（该款包含建明置业公司支付森泰经贸公司货款等），森泰经贸公司（林雪影）转付给原告工程款2124400元，林雪影及森泰经贸公司扣留的1763360元系其为建明置业公司和冯家坡居委会施工工程或购买设备的款项。

2010年3月19日，亓健和仵怀明将投资款共计1000万元缴存至建明置业公司（筹）的临时存款账户内，建明置业公司于2010年3月22日成立，股东发起人为仵怀明和亓健，注册资本1000万元，其中仵怀明出资60％，亓健出资40%。2010年3月24日，建明置业公司将3004779元转至徐大成账户内；2010年3月25日，建明置业公司将301.8万元和300万元转入山东锦颖经贸有限公司账户内。2012年11月23日，建明置业公司增加注册资本800万元，亓健和仵怀明各增资400万元，该款交至建明置业公司在中国邮政储蓄银行的存款账户内，增资后亓健出资55.56％，仵怀明出资44.44％。2012年11月27日，建明置业公司将800万元转至毕京周账户内。对于以上转出资金，建明置业公司在一审法院限期内未能提交相应支付依据。

2015年10月10日，建明置业公司股东发起人变更为冯家坡居委会（出资99％）和仵怀明（出资1％）；2017年3月9日，建明置业公司股东发起人变更为冯家坡居委会（出资99.94％）和宋秋言（出资0.06％）。

一审法院认为，原告通力电气公司与被告建明置业公司签订《10KV线路工程施工协议》、《10KV配电工程施工协议》，事实清楚，证据确凿，双方有争议的问题系上述两份施工协议的履行情况，关于2014年3月4日签订的书香美域三期10KV配电工程，该工程经莱芜公允有限责任会计师事务所审核造价确定为1877158.41元，原告和被告建明置业公司均在上述工程造价核定表上签字确认，即原、被告对书香美域三期工程的施工、造价无异议，一审法院予以认定；对原告和被告建明置业公司2012年12月2日签订的《10KV线路工程施工协议》，双方约定一次性包干固定价为1886000元，合同约定工程内容为配电室高低压配电柜、变压器设备等，配电室设备及箱变的安装，含高压线路施工、试验、验收及高压送电。经现场勘验，施工现场共有箱变10台（第三人林雪影陈述其购买的5台鲁能开源生产的箱变+5台供电局赠送）、临变2台、配电室1个，其中的配电室内设备及安装、配电室与箱变之间、各箱变之间的连接工程、配电室与供电站之间的高压线路施工等均由原告施工，双方的争议焦点为5台鲁能开源生产的箱变是否包含在固定价1886000元的合同中，对此原告主张合同上约定的是“箱变的安装”而非箱变及箱变的安装；第三人林雪影称该5台箱变系应建明置业公司要求购买的、且指定购买鲁能开源生产的箱变，共花费69万元；被告建明置业公司认为就该5台鲁能开源生产的箱变，其与第三人从未签有69万元价款的合同，亦未委托第三人购买箱变，箱变款项应包含在1886000元的款项中。一审法院认为，1886000元固定价合同中涉及箱变的合同内容为“箱变的安装”，并非“箱变及安装”，且就涉案的五台箱变，第三人对被告有明确主张，故一审法院认定1886000元价款中不包含此五台箱变的价款。综上，两份合同的工程价款共计为3763158.41元，原告已经收到工程款2124400元，未付工程款为1638758.41元，故原告要求被告建明置业公司支付工程款1638758.41元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告主张的利息，因双方未明确约定，被告建明置业公司应自原告起诉之日即2021年6月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付。

关于被告亓健、仵怀明、冯家坡居委会、宋秋言的责任问题，亓健、仵怀明作为建明置业公司的股东发起人，亓健和仵怀明先后将注册资本1000万元和800万元转至建明置业公司账户内，但完成出资后即将注册资本中的17022779元转出至徐大成、山东锦颖经贸有限公司和毕京周名下，建明置业公司未提供将款项转出的付款依据。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条的规定，亓健和仵怀明的行为构成抽逃出资，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十四条第二款的规定，原告有权要求被告亓健、仵怀明在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；关于冯家坡居委会和宋秋言的责任，亓健和仵怀明履行完出资后将股权转让给冯家坡居委会，或最终转让给宋秋言，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十八条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”，根据上述规定，股东仅在未履行或者未全面履行出资义务转让股权的情形下，债权人可以要求受让人承担连带责任，但并未规定抽逃出资的股东转让股权、受让人是否应当承担责任，故对原告要求被告冯家坡居委会和宋秋言承担责任的诉讼请求，一审法院不予支持。被告仵怀明经一审法院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十二条、第十四条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告山东建明置业有限公司于判决生效之日起五日内支付给原告山东通力电力电气有限公司工程款1638758.41元及利息（自2021年6月18日计算至全部付清之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告亓健、仵怀明在抽逃出资17022779元本息范围内对上述款项承担补充赔偿责任；三、驳回原告山东通力电力电气有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19549元，减半收取计9774.5元，诉讼保全费5000元，共计14774.5元，由被告山东建明置业有限公司负担。

本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点问题为：一、涉案5台箱变款69万元是否应当包含在合同约定固定价1886000元范围内；二、一审认定已付款2124400元是否正确。

关于争议焦点问题一，涉案《10KV线路工程施工协议》约定的工程承包内容为配电室高低压配电柜、变压器设备等，配电室设备及箱变的安装，含高压线路施工、试验、验收及高压送电。从上述约定内容来看，通力电气公司仅负责箱变的安装，而并不包括箱变设备的采购。建明置业公司上诉主张变压器设备指的就是箱变，依据不足，亦有违常理，本院不予采信。一审认定涉案5台箱变货款69万元并未包含在合同约定固定价1886000元范围内，并无不当，本院予以维持。

关于争议焦点问题二，建明置业公司向森泰经贸公司（林雪影）支付款项共计3887760元，根据查明事实，该款项包含建明置业公司支付森泰经贸公司货款等。鉴于上述款项并非直接支付给通力电气公司，且建明置业公司与森泰经贸公司（林雪影）本身还存在其他法律关系，故并不能将上述款项3887760元直接推定为建明置业公司支付给通力电气公司的涉案工程款项。本案在建明置业公司并未举证证明上述3887760元款项中转付通力电气公司具体数额的情况下，一审根据通力电气公司和森泰经贸公司（林雪影）双方确认的数额认定通力电气公司实际收到涉案工程款2124400元，并无不当，本院予以维持。

综上所述，建明置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19549元，由上诉人山东建明置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　黄宏伟

二〇二一年十二月十四日

法官助理　乔　馨

书 记 员　李在利