某某、济南东方雨虹防水工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁01民终6633号

上诉人（原审被告）：***，男，1975年4月13日出生，汉族，住济南市。

委托诉讼代理人：伊廷丽，山东盛伊恒律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：济南东方雨虹防水工程有限公司，住所地中国（山东）自由贸易试验区济南片区经十路7000号汉峪金谷A4区3栋办公楼34层671。

法定代表人：刘志刚，董事长。

委托诉讼代理人：张学亮，男，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：济南盛雪置业有限公司，住所地济南市。

法定代表人：邢晟昊，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：王琰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：胡克，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：山东德贝佳市政工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：张树礼，总经理。

委托诉讼代理人：杨锡正，山东舜天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济南港顺电力工程有限公司，住所地山东省济南市。

法定代表人：李峰，总经理。

委托诉讼代理人：刘元元，山东舜天律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人济南东方雨虹防水工程有限公司（以下简称东方雨虹公司）、济南盛雪置业有限公司（以下简称盛雪公司）、山东德贝佳市政工程有限公司（以下简称德贝佳公司）、济南港顺电力工程有限公司（以下简称港顺电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初403号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月13日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年7月22日公开审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人伊廷丽，被上诉人东方雨虹公司的委托诉讼代理人张学亮，被上诉人盛雪公司的委托诉讼代理人王琰、胡克，被上诉人港顺电力公司的委托诉讼代理人刘元元，被上诉人德贝佳公司的委托诉讼代理人杨锡正到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，予以改判或者发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由东方雨虹公司、盛雪公司、德贝佳公司、港顺电力公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案所涉工程款应当由盛雪公司、德贝佳公司、港顺电力公司在欠付***工程款范围内直接向实际施工人东方雨虹公司支付。第一、在本案当中盛雪公司是涉案工程的发包人，德贝佳公司是涉案工程的分包人，作为分包人的德贝佳公司又将工程转包给港顺电力公司，港顺电力公司又将涉案工程再次非法转包给***，最后***与实际施工人东方雨虹公司签订《防水工程施工合同》由东方雨虹公司实际施工。根据2021年1月1日生效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第43条之规定发包人盛雪公司应当在欠付案涉工程款的范围内向实际施工人支付。第二、发包人是否欠分包人工程款，分包人是否欠转包人工程款，欠多少，本案并没有对此进项调查，实际上截止至目前港顺电力公司仍然欠***50万元工程款未支付，***向港顺电力公司催要，港顺电力公司以盛雪公司未支付工程款为由拒绝支付，因此本案所欠工程款应有盛雪公司、德贝佳公司、港顺电力公司在欠付工程款范围内向东方雨虹公司支付。二、一审法院适用法律错误。第一、***与东方雨虹公司签订的《防水工程施工合同》为无效合同。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条规定，***作为自然人当然没有防水施工的相关资质。作为转包人的港顺电力公司明知道***没有资质还将案涉工程交给***施工，实际施工人东方雨虹公司明知***没有资质还与其签订《防水工程施工合同》，明显港顺电力公司，东方雨虹公司都存在过错。***是涉案工程层层分包违法转包的受害者，因此应当减轻***的付款义务。第二、***与东方雨虹公司所签订的《防水工程施工合同》中所约定的违约金明显过高，一审法院应当降低违约金但是降低违约金的数额不应当是LPR的四倍，因为年利率不得超过LPR的四倍适用于民间借贷法律关系，本案是施工合同法律关系不应当参照此规定。应当以***延期付款给东方雨虹公司造成的实际损失为参照标准，东方雨虹公司损失多少并没有举证，因此***承担的违约责任应当调整为按照LPR计算。三、实际施工人东方雨虹公司施工质量不合格，多处漏水，***多次联系要求其返修，东方雨虹公司拒不履行返修义务，为此***另寻他人维修花费53000元，此维修费用应当从欠付工程款中扣除。

东方雨虹公司辩称，一审判定事实清楚，适用法律正确。***的上述请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

盛雪公司辩称，一审判定事实清楚，适用法律正确。***的上述请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。盛雪公司已经足额支付100余万元剩余工程款，涉案工程不存在发包人欠款的情形。

德贝佳公司辩称，一审判定事实清楚，适用法律正确。***的上述请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。盛雪公司已经足额支付工程款，涉案工程不存在发包人欠款的情形，亦不存在转包情形。

港顺电力公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。***的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一审第一次庭审中***主张是港顺电力公司雇员，其行为系职务行为。在上诉状中***又更改其说辞，主张其与港顺公司之间系非法转包关系。***自述前后自相矛盾，意思相悖，应自担不利后果。本案中***与东方雨虹公司签订的合同意思自治且各方都认可，不违反法律法规的强制性规定，根据合同的相对性应由***自行承担责任，其要求港顺电力公司承担责任没有事实和法律依据，故应予以驳回其上诉请求。

东方雨虹公司向一审法院起诉请求：1.依法判令***支付东方雨虹公司防水工程款189000元及逾期付款违约金（以189000元为基数，自工程结算之日2018年11月24日起至工程款支付完毕之日止，按起诉时一年期贷款市场报价利率4倍即年息15.4%计算，截止起诉日暂主张6万元）；2.盛雪公司在欠付***工程款范围内对东方雨虹公司承担责任；3.港顺电力公司与***共同承担付款责任；4.德贝佳公司对***与港顺公司承担的付款义务承担连带责任；5.诉讼费用由被告承担；6.盛雪公司在欠付***工程款范围内对东方雨虹公司承担责任

一审法院认定事实：盛雪公司开发建设济南市历城区世纪大道与韩仓河东路交口处的龙湖春江郦城项目，德贝佳公司系从事电力工程施工总承包、建筑工程施工总承包的有限责任公司。2018年5月21日，以盛雪公司为发包人，德贝佳公司为分包人签订《济南龙湖·春江郦城2号路、4号路电力管沟工程合同》，合同约定德贝佳公司承包春江郦城2号路、4号路电力管沟工程。2018年8月25日，***作为甲方与东方雨虹公司签订《防水工程施工合同》，约定***将龙湖电缆隧道防水工程交由东方雨虹公司进行施工，包工包料单价为61.5元/m'，按防水层实际展开几何面积计算工程量。防水工程验收合格之日起10日内付至工程总价款的100%。如甲方欠付工程款，自应付之日起每日支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金。2018年11月23日，***与东方雨虹公司签订《防水已完成工程量签证单》一份，其中注明涉案项目验收时间为2018年11月23日，完成工程总量计算总金额为289000元。***在客户单位处签字并加盖手印。工程施工过程中，***分两次向东方雨虹公司支付工程款10万元，施工完毕并经验收后，剩余189000元东方雨虹公司要求***继续支付，***以工程未完工等理由拒绝支付。双方协商未果，引起诉讼。另查明，1.***主张其系港顺电力公司员工，其与东方雨虹公司签订施工合同系履行该公司的职务行为，港顺电力公司否认***的员工身份，***未向一审法院举证证实其系港顺电力公司的员工。2.关于涉案工程由谁施工的问题，德贝佳公司主张由其自行施工，德贝佳公司未与***形成书面或口头的合同关系，亦不存在***借用其公司资质中标防水工程的情形。

一审法院认为，***与东方雨虹公司签订的《防水工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，一审法院认定为有效合同。东方雨虹公司按照合同约定进行施工，施工完毕后***为东方雨虹公司出具签证单，***应按签证单载明的工程款总额及时足额支付工程款，在支付部分工程款后就剩余部分拒绝支付，其行为构成违约，应对纠纷的发生承担全部责任，故对东方雨虹公司要求***支付剩余工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；关于东方雨虹公司主张的逾期付款违约金，因双方约定的违约金标准违反了法律法规的强制性规定，东方雨虹公司要求按一年期贷款市场报价利率四倍计年息15.4%计算。该逾期付款违约金本院按照东方雨虹公司陈述其融资损失即参照民间借贷利息计算标准予以支持，按2020年8月19日前后两个区段分别计算。***未提供证据证实其系港顺电力公司员工，对***的该项辩解理由本院不予采信，对东方雨虹公司要求港顺电力公司承担共同付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。对其要求德贝佳公司承担连带付款责任的诉讼请求，一审法院亦不予支持。东方雨虹公司无证据证实盛雪公司将涉案工程直接发包给***，故对东方雨虹公司要求盛雪公司在应付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、限***于本判决生效之日起十日内支付济南东方雨虹防水工程有限公司工程款189000元；二、限***于本判决生效之日起十日内赔偿济南东方雨虹防水工程有限公司逾期付款利息损失（以189000元为基数，自2018年12月3日至2020年8月19日，按年利率24%计算；自2020年8月20日至实际付款之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率四倍计算）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回济南东方雨虹防水工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2518元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***在二审中提交如下证据：证据一、中国农业银行银行卡交易明细4页，欲证明港顺电力公司法定代表人李峰代表港顺电力公司向***共计支付120万元，***与港顺电力公司之间没有书面工程施工承包协议，但已形成事实上的工程承包关系；证据二、收条一份，欲证明2019年3月2日由于东方雨虹公司施工质量问题，***找案外第三人维修花费53000元，此费用应从***欠付东方雨虹公司工程款中扣除。东方雨虹公司质证称，对于证据一的真实性无异议，关联性有异议；对于证据二的真实性有异议，我方不存在施工质量问题，也没收到维修通知。盛雪公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明内容盛雪公司不了解，无法发表意见；对证据二真实性无法确认，且与本案无关。德贝佳公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明内容德贝佳公司不了解，无法发表意见；对证据二真实性无法确认，且与本案无关。港顺电力公司质证称，对证据一真实性无异议，对证明内容有异议，该份证据里面的李峰不能确定为港顺电力公司法定代表人，该份证据仅能反映李峰与***之间钱款往来明细，无法体现港顺电力公司与***存在关系；对证据二真实性与证明目的均不认可，且与本案无关。

以上事实由***在二审中提交的证据及二审庭审笔录在案为凭，本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为，一、涉案《防水工程施工合同》效力如何认定，欠付东方雨虹公司工程款的付款主体如何认定；二、***要求扣减维修费、调整违约金的诉讼请求能否支持。

关于焦点问题一，本案盛雪公司开发建设龙湖春江郦城项目，德贝佳公司系从事电力工程施工总承包、建筑工程施工总承包的有限责任公司。盛雪公司作为发包人，德贝佳公司作为分包人于2018年5月21日签订《济南龙湖?春江郦城2号路、4号路电力管沟工程合同》，合同约定德贝佳公司承包春江郦城2号路、4号路电力管沟工程。***与东方雨虹公司于2018年8月25日签订《防水工程施工合同》，合同约定***将龙湖电缆隧道防水工程交由东方雨虹公司施工。***主张龙湖电缆隧道防水工程系来自盛雪公司、德贝佳公司、港顺电力公司的转包、违法分包的工程，但其未能提供证据证实其与上述各方当事人之间存在的基础法律关系，且涉案《防水工程施工合同》中未体现施工地点、工期等具体条款，无法证明东方雨虹公司所施工的工程系在春江郦城2号路、4号路电力管沟工程施工范围内。***虽主张涉案《防水工程施工合同》无效，但目前没有证据证明该合同存在法定无效情形，故本院对***的主张无法采信，一审法院认定合同有效并无不当。退而言之，即使《防水工程施工合同》无效，***与东方雨虹公司已完成结算，双方对此均无异议，在此情况下，***仍应对剩余工程款承担付款责任。

***主张盛雪公司、德贝佳公司、港顺电力公司在欠付工程款的范围内向东方雨虹公司承担付款责任，但其未能提供证据证明盛雪公司直接将龙湖电缆隧道防水工程发包给***，且盛雪公司与德贝佳公司均表示双方之间电力管沟工程的工程款已结清；***未提供证据证实其系港顺电力公司员工，港顺电力公司称与***无劳动合同关系，不是公司员工；***与德贝佳公司、港顺电力公司均无合同关系，综观本案现有证据，***上诉主张盛雪公司、德贝佳公司、港顺电力公司对欠付东方雨虹公司的工程款承担付款责任，缺乏事实和法律依据，一审法院对其抗辩理由不予采信并无不当。

关于焦点问题二，关于***主张扣减维修费用，涉案工程已于2018年11月23日验收。根据涉案《防水工程施工合同》第六条“1.防水工程施工完毕后，甲、乙双方组织相关人员共同完成签证验收工作；……4.整体或分段工程交验合格后，不再重复交验；工程交验合格后出现渗漏的，双方按照本合同第九条之约定处理”；第九条约定“在合同执行期内，甲乙双方应将其联系电话、传真、邮箱及通讯地址、联系人等内容在本合同列明。如有变更，应提前以书面形式向对方告知”，涉案工程已通过验收，***与东方雨虹公司也已结算完毕，若存在渗漏情况，***应按合同约定提前书面告知东方雨虹公司，但其未能举证证实已履行告知义务，故其要求从欠付工程款中扣减维修费用证据不足，本院不予支持。

关于***主张的逾期付款违约金过高的问题，涉案《防水工程施工合同》第十条约定“防水工程验收合格之日起10日内付至工程总价款的100%。如甲方欠付工程款，自应付之日起每日支付欠款总额0.5%的逾期付款违约金”，双方约定的违约金标准明显过高。***主张一审法院参照民间借贷司法解释的规定调整违约金属于适用法律错误，经审查，东方雨虹公司陈述存在融资损失，但其并未提供证据予以证实。工程欠款的给付之债并非借款合同项下的还款义务，一审法院参照民间借贷司法解释规定调整违约金欠当，本院予以纠正。《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定，“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定”，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2020〕17号）第十八条第四款规定，“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失，违约行为发生在2019年8月19日之前的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，人民法院可以违约行为发生时中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）标准为基础，加计30—50%计算逾期付款损失”，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款关于违约金过分高于实际损失的认定标准，违约金以实际损失为基础上调30%，根据上述法律及司法解释的规定，本案违约行为发生在2019年8月19日之前的，可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准上浮30%计算，即以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算；违约行为发生在2019年8月20日之后的，可以起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率（LPR）的1.95倍计算，故本院对一审判决逾期付款违约金的计算标准予以变更。

综上所述，***的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初403号民事判决第一项、第三项及案件受理费负担；

二、变更济南市历城区人民法院（2021）鲁0112民初403号民事判决第二项为，***于本判决生效之日起十日内支付济南东方雨虹防水工程有限公司逾期付款违约金（以189000元为基数，自2018年12月3日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.95倍计算；自2019年8月20日起至实际给付之日止，按起诉时全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率的1.95倍计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费5036元，均由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　尹逊航

二〇二一年八月三十一日

法官助理　姜　晓

书 记 员　杨　娟