**、江西省第五建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广西壮族自治区崇左市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）桂14民终950号

上诉人（原审原告）：**，男，1972年2月29日出生，汉族，住河南省确山县。

委托诉讼代理人：刘海，广西桂铭律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：梁雨液，广西桂铭律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：江西省第五建设集团有限公司，住所地江西省南昌市湾里区幸福路207号。统一社会信用代码xx。

法定代表人：万勇民，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张磊，广西辰亿律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：龙州县永盛房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区龙州县龙州镇独山路155号龙庭华府二区6栋20号商铺。统一社会信用代码xx。

法定代表人：孙梅菊，该公司董事长。

委托诉讼代理人：梁远，广西欣和律师事务所执业律师。

上诉人**因与被上诉人江西省第五建设集团有限公司（以下简称江西五建）、龙州县永盛房地产开发有限公司（以下简称永盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服龙州县人民法院（2020）桂1423民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，并将其发回重审，或在查清事实的基础上依法改判支持**的一审全部诉讼请求；2.本案的一、二审诉讼费用由江西五建、永盛公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院认定“在工程款支付方面，永盛公司前后向江西五建转账1698万元，江西五建均如数转给**”的事实与本案事实不符。2019年10月15日，江西五建提供证据《龙海小区转账记录》一份，证明其收到永盛公司1698万元转账款，其中有8448500元转账给永盛公司的财务人员郑毅敏，有1645171元由江西五建支付给案外人张国金；有878000元付给案外人刘婷。对于该8448500元款项，在庭审时永盛公司当庭承认由其财务人员郑毅敏代收，是用于代**支付劳务费、材料款，但永盛公司提供相应的证据佐证。整个工程竣工验收后，总工程款为30881521.57元（《竣工结算书》工程款27961521.57元+增加工程量2920000元）。在永盛公司支付给江西五建的1698万元中，**认可收到江西五建支付的工程款5195829元外，其他款中有8448500元由江西五建返还给永盛公司（由永盛公司财务人员郑毅敏代收，**收到其中的260万元，剩余没有收到）、有1645171元由江西五建支付给案外人张国金、有878000元由江西五建支付给案外人刘婷，均与**无关。（二）一审法院认定“**在原审起诉状和庭审中亦多次陈述认可收到永盛公司支付工程款1748万元或1698万元，业主支付292万元，永盛公司和江西五建均无异议。”事实与本案事实不符。本案原审，即案号为（2019）桂1423民初719号起诉的立案时间为2019年8月2日，判决时间为2020年4月22日。之后，**与江西五建、永盛公司又发生了一系列案件。结合一系列案件看，一审法院认定永盛公司向江西五建转账1698万元，江西五建均如数转给**的事实违背常理。一审法院认定总工程款为2170万元，假设永盛公司和涉案工程业主已向**支付1990万元（1698万元+292万元=1990万元），并代付农民工工资159315.4元。加上（2019）桂1423民初303号案判决**向永盛公司支付借款本金3316478元及利息、（2021）桂1423民初78号案判决**向江西五建支付垫付款2925347.59元及利息。则应得款项为26301140.99元（16980000元+2920000元+159315.4元+3316478元+2925347.59元=26301140.99元），该款超出了总工程款2170万元。

因**与江西五建、永盛公司的纷争太多，原审时**无法算清数目，作出错误的表述情况是客观存在的，现在其他案件的判决已生效，**与江西五建、永盛公司之间的数目逐步理顺，导致**在本审变更诉讼请求及事实和理由，就应以本审陈述为准。从另一方面说，本案中，现有证据证明永盛公司支付给江西五建的1698万元中，将其中款项返还给永盛公司、支付给案外人张国金、支付给案外人刘婷，而永盛公司没有向法庭提供其、张国金、刘婷支付款项给**或代**支付款项给第三人的证据。二、一审法院判决江西五建无需承担支付工程款及利息责任适用法律错误。**与江西五建之间的关系不管是挂靠还是转包、分包，江西五建都应依法在未付工程款及利息上承担支付责任。况且在永盛公司支付给江西五建的1698万元后，江西五建应按协议约定如数转给**，但实际有三笔分别是转给永盛公司财务人员郑毅敏代收1645171元支付给案外人张国金878000元支付给案外人刘婷。综上，恳请二审法院支持**的上诉请求。

江西五建辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回**的上诉请求。

永盛公司辩称，**的上诉请求没有事实与法律依据，请求二审法院予以驳回。

**向一审法院起诉请求：一、判令江西五建支付**建设工程款7561531.57元及逾期支付利息（以7561531.57元为本金，按年利率6%从2015年10月10日起计算至履行生效判决完毕之日止）；二、判令永盛公司在欠付建设工程价款范围内对第一项诉讼请求承担连带清偿责任。

一审法院认定事实：2011年12月9日，永盛公司与龙海小区业主签订《房地产开发委托协议书》，约定将龙海小区房地产项目委托给永盛公司开发，并委托永盛公司选定项目的施工单位进行承建。2011年12月28日，江西五建出具授权委托书，委托**代理江西五建与永盛公司开发的龙海小区工程签订合同事宜。2011年12月29日，永盛公司与江西五建签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：一、永盛公司将龙海小区工程交由江西五建承包建设，工程竣工结算总造价＝1900万元（包干价）+设计变更追加合同价款。二、发包方收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款的，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款利息，并承担违约责任。同时，该合同还约定了其他权利义务。**作为江西五建的该项目负责人和委托代表人在该合同上签字。2011年12月30日，**与江西五建签订《合作协议书》，约定双方合作参与上述工程项目，由**负责实际施工及管理，江西五建从中收取中标合同金额0.7%的管理费。合同签订后，**负责进行施工。2012年7月23日，永盛公司与江西五建在《建设工程施工合同》基础上签订了《补充协议》，亦由**作为江西五建代理人代为签名。《补充协议》主要约定：一、工程总价款1900万元调整为1786万元，工程差价114万元作为永盛公司的管理费。二、龙海小区与永盛公司相关的签证部分，永盛公司只负责砖胎膜费用的50%，变更页岩砖24万元，变更水泥品种22万元；其余签证部分按永盛公司与业主建房委员会签订的合同执行，工程量由江西五建与业主建房委员会签字认可，作为向永盛公司办理结算的依据。**完成的签证工程价款双方确认为292万元。在施工过程中，因**没有完成室内电安装工程，导致业主扣减永盛公司工程款22万元；同时**没有及时支付农民工工资，龙州县人力资源和社会保障局扣减永盛公司交纳的农民工工资保障金159315.4元；至今尚欠工农民工工资88150元。涉案工程于2015年8月20日竣工验收，并于2016年6月15日竣工验收备案。在工程款支付方面，永盛公司前后向江西五建转账1698万元，江西五建均如数转给**；龙海小区业主向**支付292万元。**于2015年10月10日、2016年8月6日将由江西五建编制《竣工结算书》送达给永盛公司，由永盛公司员工吴芳签收，永盛公司两次收到结算资料后未作出答复。《竣工结算书》结算工程价款为27961521.57元。

一审另查明，涉案工程在施工建设过程中，**以自己的名义陆续要求永盛公司直接支付该工程施工中**拖欠他人的各种费用，或要求永盛公司向**支付现金、转账，用于支付工程各项费用，永盛公司直接支付该工程各种费用或向**支付现金、转账后，**均出具借条、借据或保证书予以确认。2019年3月26日，永盛公司以**尚欠其借款3316478元为由向一审法院起诉，请求**偿还借款本金并支付利息，一审法院审理后作出一审生效的（2019）桂1423民初303号民事判决：**向永盛公司偿还借款本金3316478元，并支付从2016年7月1日起至2019年3月15日的利息512948元，2019年3月16日起至清偿之日止的利息，以借款本金3316478元为基数，按年利率6%计付。

一审法院再查明，**在原审起诉状和庭审中亦多次陈述认可收到永盛公司支付工程款1748万元或1698万元，业主支付292万元，永盛公司和江西五建均无异议。

一审法院认为，一、关于江西五建与**是挂靠还是转包关系的问题。**并非江西五建的职工也没施工资质，对涉案工程项目在订立合同时代表江西五建签订合同，实质是借用江西五建的资质承揽工程，**与江西五建签订《合作协议书》也约定由**负责实际施工及管理，江西五建从中收取中标合同金额0.7%的管理费，且该工程由**实际施工，工程款也实际由**收取。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十条“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”第十一条第一款第一项、第七项“存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；……”的规定，一审法院确认江西五建与**是挂靠关系，江西五建是被挂靠方，**是挂靠方，永盛公司是发包方。

二、关于永盛公司和江西五建签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》、**和江西五建签订的《合作协议书》、是否合法有效的问题。（一）江西五建和永盛公司签订的《建设工程施工合同》，因属于**挂靠江西五建所签订的合同，实质是**借用江西五建的资质承揽工程，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同解释）第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（二）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，江西五建和永盛公司签订的《建设工程施工合同》无效。（二）永盛公司和江西五建签订的《补充协议》、**和江西五建签订的《合作协议书》，因《建设工程施工合同》无效，根据施工合同解释第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，各合同当事人的行为无效，《合作协议书》及《补充协议》自然无效。

三、关于江西五建是否尚欠工程款，应否支付工程款及利息的问题。首先，江西五建已将永盛公司支付的工程款如数转给了**，不存在尚欠**工程款的事实，**在原审起诉状和庭审中多次认可收到永盛公司支付工程款1748万元或1698万元。现**推翻自认的事实，但没有相关证据佐证。其次，永盛公司作为发包方与**以江西五建名义签订的《建设工程施工合同》，合同的实际当事人是永盛公司和**，永盛公司和**之间产生权利义务关系，江西五建不是该合同的当事人，**突破合同相对性原则要求江西五建支付工程款7561531.57元及逾期支付利息，缺乏事实根据和法律依据。

四、关于永盛公司是否尚欠工程款，应否在尚欠工程款范围内承担连带清偿责任的问题。（一）尚欠工程款问题。永盛公司作为发包方与**以江西五建名义签订的《建设工程施工合同》，合同的实际当事人是永盛公司和**，永盛公司和**之间产生权利义务关系。永盛公司和**约定工程合同价款为1900万元，双方确认签证工程价款为292万元，合同总价款为2192万元。对于**未完成工程项目的价款**主张应扣除20万元，永盛公司主张应扣除22万元，因该项应扣除款项由**承担举证责任，现**无相关证据证明应扣除20万元，应由其承担举证不能的责任。一审法院认定涉案工程总价款为2170万元。永盛公司和涉案工程业主已向**支付1990万元（1698万元+292万元=1990万元），并代**支付农民工工资159315.4元，永盛公司尚欠工程款为1640684.6元（即21700000元－19900000元－159315.4元＝1640684.6元）。永盛公司和江西五建签订的《补充协议》约定扣除1900万元工程款的6%即114万元作为管理费，因《补充协议》为无效协议，且该约定实质变相降低工程价款，根据施工合同解释（二）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持”的规定，永盛公司主张减少工程价款114万元不予支持。永盛公司主张扣除88150元农民工工资，因无证据证明该款已实际支付，不予支持。永盛公司主张扣除25万元维修费用，无相关证据证实，不予支持；如该项费用真实发生，永盛公司可另行起诉。永盛公司主张扣除8万元土方欠款，无相关证据证实，不予支持。**主张按《竣工结算书》结算工程价款27961521.57元，因该《竣工结算书》缺乏真实性和合法性，不予支持。（二）逾期利息问题。因涉案工程相关合同或协议无效，涉案工程经竣工验收，根据施工合同解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，除了对工程款的计价方法和计价标准按有效合同处理之外，其余条款均为无效。根据合同法第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，逾期利息按无效合同给**造成的损失处理。参照施工合同解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，欠付工程款的利息属于法定孳息，造成该损失，是永盛公开未按规定支付工程款产生的后果。根据施工合同解释（二）第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，应由永盛公司承担赔偿责任。**请求按年利率6%计算，没有法律依据，不予支持。同理，涉案工程已实际交付，但双方均未能确认具体的交付时间，**于2015年10月10日第一次向永盛公司提交《竣工结算书》，利息应从2015年10月10日起计算。具体计算为：从2015年10月10日起至2019年8月19日的利息以1640684.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》规定，判决：一、永盛公司在本判决生效之日起十日内向**支付工程款1640684.6元及利息（利息计算：从2015年10月10日起至2019年8月19日的利息以1640684.6元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；从2019年8月20日起至工程款付清之日止的利息，以1640684.6元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回**对江西五建的诉讼请求。本案受理费74240元，由**负担55852元，永盛公司负担18388元。

本院二审期间，**提交如下证据：第一组，一审法院（2021）桂1423民初1116号民事判决、本院（2021）桂14民终1108号民事判决，拟证明江西五建转账给案外人郑毅敏、张国金、刘婷等人的款项不列为江西五建支付给**的工程款。法院应该同案同判。第二组，公司变更登记档案，拟证明郑毅敏为永盛公司财务人员。江西五建对第一组证据的真实性、合法性、关联性均有异议。在另案中江西五建主张有73.3万转给案外人郑毅敏的款项是按照**的意思转到其账户，另案发包方是水口海关，而本案发包方是永盛公司，郑毅敏是永盛公司的员工，并且其代永盛公司收取工程款有相应的证据，故不应以另案作为参考；对第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议。永盛公司对两组证据的真实性、合法性无异议，不认可关联性。永盛公司并没有参加另案诉讼，不是案件当事人，刘婷亦不是当事人、证人。郑毅敏现不是公司财务人员。本院认证认为，上述两份判决因涉及到另外的项目，加之江西五建、永盛公司对此存在异议，故对上述证据的关联性不予认可，在此不予采信。

永盛公司提交如下证据：第一组，进账单、收据、借款单等，拟证明江西五建至少支付了9991000元给**及指定的劳务公司或劳务人员。第二组，银行卡取款凭条、银行卡取款业务回单、收据等，拟证明证明永盛公司通过员工郑毅敏等支付11225600元工程款给**及指定公司或者劳务人员。第三组，银行取款凭条，拟证明郑毅敏退回江西五建464200元，郑毅敏实际收到款项是7984300元。**认为，对上述证据的真实性、关联性、合法性均有异议，郑毅敏、永盛公司、江西五建转给第三人的款项均没有得到**的授权和认可，不予认可。对江西五建转给**的款项，如与本案**认可的300多万一致，予以认可；与本案款项不重叠的也可能其他款项，与本案无关。江西五建认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性不认可，因为本案中只有3705259元是江西五建直接支付给**的。本院认证认为，永盛公司提交的证据均非新证据，仅是一些进账单、收据、借款等；**和江西五建都不予认可，且没有结算文件或委托付款文件作为佐证，对其关联性不予认可，对上述证据不予采信。

**对一审法院认定事实有异议，包括本案在内共有4个案件，本案属于发回重审之前最先立案的案件，当时认可1698万元是因为还没有后续的三个案件，实际收到的是扣除支付给郑毅敏、张国金、刘婷三人款项之后支付给其的数额。

本院对当事人争议事实的分析与认定：经过核实，所谓后续的三个案件，即，1.（2019）桂1423民初303号，判决**向永盛公司支付借款本金3316478元；2.（2021）桂1423民初78号，判决**向江西五建支付垫付款2925347.59元；3.（2021）桂1423民初1116号，判决江西五建向**支付工程款2522370.37元。虽然上述案件判决结果在本案之前，但因涉及到的工程、当事人不同，解决的矛盾纠纷，涉及到的法律关系亦不同，故**就此理由否定其在之前诉讼中自认的1698万元不予采纳。故**提出的异议不能成立。

综上，本院对一审法院已经查明的事实予以确认。

本院认为，结合上诉人的上诉请求，本案二审的争议焦点是：1.一审法院确认江西五建如数将1698万元转给**是否恰当；2.江西五建在本案中是否承担支付**工程款的责任。

关于争议焦点一。首先，**在本案中应拿的工程款为2170元。永盛公司与**约定涉案工程合同价款为1900万元，双方确认签证工程价款为292万元，合同总价款为2192万元。又因**未完成工程项目款22万元应当予以扣除，一审确认涉案工程总价款为2170万元符合实际。**主张按《竣工结算书》结算工程款，并主张涉案工程款为27961521.57元，系其单方计算、主张，在此不予支持。第二，江西五建将1698万元转给**有事实和依据。一方面，**承认收到1698万元有庭审笔录和其起诉状自述为据，在没有相反的证据证实情况下，对其已经构成的自认不应推翻、否定。其称主张后续的三个案件与本案有关联性，相应款项不应重复计算应予扣减，因涉案工程施工中，**以自己的名义要求永盛公司向他人支付款项等，形成相应的借条、借据等凭证，系另一法律关系，不存在重复计算。另一方面，**主张永盛公司支付给江西五建的1698万元中，只收到江西五建转的5195829元，其余是转给郑毅敏（认可其中的260万元）、张金国、刘婷。因上述款项从江西五建转出的事实，**已经在本案原审庭审中数次认可1698万元是其或其认可的人员收到，认可的诉讼行为在之后的诉讼程序中对**仍具有约束力，产生的法律应当由**承担。则一审法院确认江西五建如数将1698万元转给**并无不当。

关于争议焦点二。第一，如前所述，本案的涉案合同总价款为2170万元，江西五建将收到的1698万元已经按照**的意思转给其本人或其授权的相关人员。换言之，江西五建已将收到的款项转给**或其确认的人员，江西五建不存在扣留款项的情形。第二，因永盛公司与**以江西五建名义签订的《建设工程施工合同》，且有证据证实永盛公司对挂靠行为是知晓的，则永盛公司与江西五建之间的合同是无效的，永盛公司实质是与**建立合同关系。现**以实际施工人的身份向合同相对人永盛公司主张工程款应当得到认可，但不应突破合同相对性向被挂靠人江西五建主张工程款。则江西五建在本案中不承担支付**工程款的责任。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费74240元，由**负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　文　斌

审 判 员　　陆有帅

审 判 员　　韦金彪

二〇二二年十月二十六日

法官助理　　黄伟明

书 记 员　　凌　俐