江西省某某建设集团有限公司与某某、夏某等企业承包经营合同纠纷二审民事判决书

江西省南昌市中级人民法院 民事判决书 （2024）赣01民终2804号 上诉人（原审原告）：江西省某某建设集团有限公司，住所地：江西省南昌市。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，江西红阳光律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***，男，1966年10月8日生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。 被上诉人（原审被告）：***，女，1968年8月24日生，汉族，住贵州省贵阳市小河区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，贵州合兴律师事务所律师。 原审被告：贵州某某建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区。 法定代表人：王某。 原审第三人：***，男，1970年5月10日生，汉族，住贵州省遵义县。 委托诉讼代理人：***，贵州遵兴律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1965年8月10日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。 上诉人江西省某某建设集团有限公司（下称某甲公司）因与被上诉人***、***，原审被告贵州某某建筑工程有限公司（下称某甲丙公司），原审第三人***、***企业承包经营合同纠纷一案，不服南昌市红谷滩区人民法院（2022）赣0113民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某甲公司委托诉讼代理人***，被上诉人***、***共同委托诉讼代理人***，原审第三人***委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审被告某甲丙公司、原审第三人***经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 某甲公司上诉请求:撤销（2022）赣0113民再2号民事判决，并依法改判，改判请求如下：1.***向某甲公司支付垫付款2856376.3元；2.***向某甲公司支付垫付款利息损失（以573581元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月27日起至实际清偿之日止；以1463536.3元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月14日起至实际清偿之日止；以200000元为基数，按年利率6计算，自2017年8月7日起至实际清偿之日止；以500000元为基数，按年利率6%计算，自2018年3月26日起至实际清偿之日止；以119259元为基数，按年利率6%计算，自2018年11月6日起至实际清偿之日止）；3.***对***的上述两项债务承担连带清偿责任；4.***和***承担诉讼费31011元。事实和理由：一、一审判决书遗漏了本案的基本事实并且认定事实不清，具体如下：一审判决书第22页第一段最后一句仅确认合同签订后，江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司并未成立，但遗漏了相当重要的事实，那就是本案双方均履行了该份协议，***向某甲公司交纳了2013年8月至2014年7月的管理费30万元，账户管理费2万元，账户管理押金10万元。2014年8月7日，***再次向某甲公司缴纳了2014年8月至2015年7月的管理费30万元，账户管理费2万元。相关备案登记中已载明***为某甲公司在黔负责人。其在中国某某银行贵州枣山支行开户，专门用于收付某甲公司贵州地区工程款银行账户于2013年8月29日启动。一审判决书22页最后一段：“同年3月27日，某甲公司（甲方、发包人）与***、***、***（乙方、承包人）签订《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》......”，其实，2014年3月27日，是***以某甲公司名义与***、***、***（乙方、承包人）签订相关内部承包协议等协议。根据2018年2月6日的（2017）赣0105民初111号判决的一审庭审笔录记载，***自认：***石***承包期间再行将案涉项目挂靠至某甲公司名下，按照***与***签订的项目内部承包合同，所收取的管理费本应由***所享有”；“***按其挂靠的项目向我方缴纳管理费但其没有缴纳；以某甲公司名义在贵阳枣山支行开立的账户管理负责人是***，专门用于贵州地区工程款的收付及结算，账户的支取需要***的私人印”；“***在管理原告公司账户期间，案涉工程项目发包人打入该账户的所有款项（包括工程款、保证金），均全部拨付给项目实际施工人***、***，***通过***自行筹资150万元出借给***，用于项目人工工资的支出”，“内部承包协议是***在承包***贵州区域工程项目中，因没有资质，***、***、***与***以***名义签订，以原告名义在贵州地区除承接了涉案工程外大概四、五个项目”。并且2015年4月7日仁怀名酒工业园区管理委员会印发的《关于调解江西省某某建设集团有限公司与***劳务班组合同纠纷的专题会议纪要》显示，“江西省某某建设集团有限公司贵州片区总经理***、经营部经理***...在园区管委会二楼会议室对江西省某某建设集团有限公司与***劳务班组合同纠纷进行专题调解等情况”。以上事实有生效的（2022）赣0113民再2号和（2022）赣01民再7号生效法律文书确认。 二、一审法院适用法律错误。基于已查明的事实情况，***与某甲公司签订分公司内部协议后，积极从事经营活动，向某甲公司交纳管理费，以某甲公司分公司总经理名义参与政府主导的协调会议。其为谋利，非法转包某甲公司分公司承接的相关工程。***与某甲公司之间虽名为内部承包，但实际上是挂靠法律关系，并不是某甲公司委托***从事相关民事活动。***以某甲公司的名义与***、***、***签订内部承包协议的行为仍然是挂靠行为，并且属于违法转包行为，内部承包协议约定***按照工程总造价1%上缴管理费，说明***可以通过违法转包获利，故***与***、***、***相对作为被挂靠人的某甲公司而言，均为挂靠人，应对挂靠事实产生的债务承担责任。就***与***、***、***之间的关系而言，属于违法转包人与实际承包人的关系，属于内部法律关系。就挂靠关系而言，***与***、***、***均为涉案债务的直接责任人，现某甲公司代挂靠人承担了相应债务，属于代履行的行为，有权向相关主体追偿。***作为***的妻子，其应对***的相关债务承担共同还款责任。首先，某甲公司与***签订的《经营责任承包协议》系两人婚姻关系存续期间签订，并且***以***名下借款给***支付案涉工程相关费用，足以证明其知晓并认可某甲公司与***之间的相关协议，其次，贵州省遵义市中级人民法院（2017）黔03民终4215号生效民事判决书中也说明了2014年11月22日，***变更为某甲公司案涉工程的负责人，再者，2015年4月7日，***、***均参加了***劳务班组合同纠纷的专题会议，充分说明了***实际参与了案涉工程项目的共同生产经营，***应承担共同还款义务。综上，某甲公司要求***、***承担相应责任，于法有据。 三、一审法院以证据不足为由，认定某甲公司不存在3139976.3元垫付款损失属于适用法律错误，首先，某甲公司因为案涉工程纠纷被人民法院实际执行上述金额均有生效法律文书确认，属于不争的事实，虽（2019）黔03民终5980号民事判决书确认某甲公司收到2532万元工程款，并判决贵州***酒业公司应支付6146432.48元及利息，但实际上某甲公司并未收到这些款项，以某甲公司名义在贵阳枣山支行开立的账户管理负责人是***，专门用于贵州地区工程款的收付及结算，这些工程款的收款账户受***和***控制。***自认其在管理原告公司账户期间，案涉工程项目发包人打入该账户的所有款项（包括工程款、保证金），均全部拨付给项目实际施工人***、***。6146432.48元某甲公司也未收取，全部用于仁怀市人民法院关于案涉工程纠纷的执行中。综上，某甲公司实际未收案涉项目的相关工程款。 四、一审法院的判决违反类案同判的裁判原则，类案同判原则是指法官在审理的案件，应当与其所在法院和上一级法院已经审结的或者其他具有指导意义的同类件裁判尺度一致。依据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》第四条第四项之规定，关于***、***与某甲公司因企业承包合同纠纷在红谷滩法院和南昌市中级人民法院均有生效的类案，具体案号是（2022）赣0113民再2号和（2022）赣01民再7号。该案与本案诉讼主体相同，法律关系相同，案件具体事实情况相似，只是因追偿案件的审判、执行进度不一而分成了两个案子起诉，南昌市红谷滩法院不仅未按照类案同判的原则，将该案作为本案裁判的参考，而是与该案作出了迥然相反的判决，事实上造成了相同的民事纠纷在一个法院出现了“阴阳判决”，极大损害了生效法律文书的权威性，违背了法律适用的统一性。 ***、***辩称：一、原审事实认定、法律适用正确，应予维持。本案中存在两个承包合同，即***与上诉人的《江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司经营责任承包协议》、上诉人与第三人的《内部承包协议》。《内部承包协议》系本案上诉人追偿的依据，而《江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司经营责任承包协议》与本案无关。故上诉人以《江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司经营责任承包协议》对***主张因《内部承包协议》产生的损失，没有事实和法律依据。原审认定《内部承包协议》是专项承包，这个观点是正确且符合客观事实的。故即使上诉人有权主张其所谓的损失，应当向《内部承包协议》的相对方即本案第三人主张。上诉人一直称***控制其在枣山路支行的账户，这个主张没有证据，也不符合逻辑。《江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司经营责任承包某乙公司账户由上诉人派专人管理，***无权单独使用。并且上诉人所有的账户在没有确凿证据证明的情况下，只能推定为其自己管理使用，这个才符合正常逻辑。并且上诉人自己注销了该银行账户，举重以明轻，更能够说明上诉人对账户的控制和使用。原审认为上诉人收到3100余万案涉项目工程款，在本案中不存在损失，符合客观事实。上诉人理由的第三点，无证据证明，理由同上。 二、多起同类纠纷均判决上诉人败诉。上诉人与***之间存在多个类似诉讼，最近一起纠纷经（2024）赣01民终542号、（2023）赣0112民初1599号判决，也全部驳回了上诉人对***、***的诉讼请求。结合本案经江西省高院提审作出的相关法律文书，才真正保障了类案同判的司法原则。 三、上诉人坚持不向第三人主张权利，于理不合。上诉人与第三人之间存在利益关系，按照一般逻辑理解，本案原审法院已经释明上诉人是否向第三人主张权利，上诉人坚持放弃该权利，值得怀疑。无论第三人是否承担责任，作为一个债权人，均应当先将其列为主张权利的对象，追求自身利益最大化和最大可能性，故上诉人放弃的行为不符合常理，是否与第三人串通进行虚假诉讼，请求人民法院依法查实。***、***与第三人***之间因150万元借款产生纠纷，***提交的（2021）黔01民终1828号判决书恰恰证明了该150万是***施工过程中资金断裂，向***借款150万元并出具了《借条》，用于发放农民工工资。***在本案中明显提供了虚假陈述，***并非仅仅提供300万元施工保证金，而是全程参与了案涉工程的建设，并获取了全部的工程款。***、***至今仍在向***主张该款项的权利，要求其归还150万元及相关利息或资金占用费。故有理由相信上诉人与第三人之间的诉讼利益共通，损害***权利。特别是上诉人在再审一审及本案上诉状中的表述均无证据，在本案省高院（2021）赣民再160号民事裁定书中说理部分已经说明得非常清晰。 综上所述，上诉人的恶意诉讼没有法律和事实依据，请求法院依法查明事实，准确适用法律，维持原判。 ***答辩称：一、本案虽为发回重审案件，但并不能否定原审（2020民终148号）及关联案件（2017民初111号）中，所进行的鉴定、当事人就同一事实的答辩内容（自认）和所举示的证据体现的内容。在最早的某甲公司与***、***的追偿案件即（2017）赣0105民初111号案件中，不仅对本案涉及的《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》中名为某甲公司的印章进行了鉴定，而且，***还举示了收条（交管理费）、工行枣山支行预留印鉴卡（控制工行枣山支行账户）、函告两份及快递凭证（就账户注销事宜发函）、《项目施工内部承包协议》（主张再挂靠关系）、工资表（给管理印章的人发工资）等13组证据。更为重要的是，***在该案中就《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》的起源自述为“内部承包协议是***在承包***贵州区域工程项目中，因没有资质，***、***、***与***以***名义签订”，并认为“***应按其挂靠的项目向***缴纳管理费”以及“以原告名义在贵州地区除承接了涉案工程外还有大概四、五个项目”。由此，通过鉴定和***的举证可以明确，《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》是***以贵州总承包身份，并以其控制的一枚名为***的印章与第三人签订的。这与第三人在一审所提交的证据相互印证。同时，根据***主张的第三人系“再挂靠关系”和其对《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》相关自认，足以说明，***是以贵州总承包的身份将工程转包或再挂靠出去，并收取管理费牟利的。因此，一审判决中“本院认为”部分，完全脱离了原审及关联案件中的基础事实、证据和当事人自认。 二、本案的审查范围和第三人的程序利益等应当受到保护。本案为江西省某某建设集团有限公司与***基于《贵州某某公司经营责任承包协议》所产生的企业承包经营合同纠纷。根据最高人民法院案例库2023-16-2-103-040号案件明确的审判要旨，案由的意义在于界定案件指向的法律关系，也决定了案件的审查范围。同时，也明确了对方当事人的程序利益受法院保护。因此，本案中，无论江西省某某建设集团有限公司的诉讼请求是否成立，均不应该在本案判决中对涉及***的法律关系等内容进行直接或间接的认定。 三、从本案一审判决本院认为部分看，一审判决对追偿相对人的认定不仅多余而且错误。理由是：1、一审认为江西省某某建设集团有限公司没有对实际损失进行举证或证据不足。那么，追偿纠纷案件中，追偿权人还未实际产生损失，追偿的条件并不成就，以此驳回即可（即在基础规范构成要件分解这一步就可得出原告主张不成立），多余对追偿相对人进行认定。2、一审认为江西省某某建设集团有限公司的追偿相对人是本案的第三人，不仅与案件事实、证据、当事人主张以及本身判决的前后说理、认定相互矛盾。而且，还是对第三人与本案其他当事人的基础法律关系认定错误（详见下文，分段细述）。 四、一审判决否定《贵州某某公司经营责任承包协议》的实际履行，是本案中最明显和最大的错误。***公司行使追偿权的对象应为***、***。理由是：1、从《贵州某某公司经营责任承包协议》看，***与***确有就贵州片区承包的合意。并非一审认为的“受托人”或“委托”关系。而且，“委托”关系和一审同时认为的“专项承包”明显自相矛盾。2、从某甲公司主张的损失组成看，并非只有仁怀项目，还有贵州其他地区的项目，一审所谓的“专项承包”根本站不住脚，假设几个贵州区域的“专项承包”加起来难道不就是贵州区域的“区域承包”吗？且根据***提交的二审答辩体现，某甲公司与***就贵定项目还有同类的其他项目纠纷，不正说明《贵州某某公司经营责任承包协议》中的“区域承包”是在实际履行吗？3、本案中，***承包期间是否缴纳承包费及金额、企业入黔资质核验过程中***在黔负责人（核验于2014年8月1日至2016年8月1日），在黔使用印鉴情况、中国某某银行预留某甲公司财务印章，并加盖***个人印章、对***酒业公司支付的工程款进入了***、***控制的中国某某银行账户等基本事实已经查明。并且，***、***多次以“某某集团（贵州）行政字ＸＸＸ号”文件的名义向发包方、项目所在地管委会、政府发出文件。基于上述，应该不难得出完整的证据链体现，***事实上承包经营了贵州片区业务，并实际履行了《贵州某某公司经营责任承包协议》。所以，贵州某某公司是否成立并不影响对实际承包经营的认定。一审判决的观点过于偏向***、***。4、本案一审中，***曾经举证《仁怀市**工业园区九暹酒生产基地（一期）》两张付款统计表及部分附件，从2017年3月30日的统计表时间及内容看，该表共17项，时间均为***、***接手项目后。付款内容大部分为诉讼案件产生诉讼费和顾问费等，***并未参与。那么，***、***接手项目后处理诉讼事宜，不正恰恰说明，二人实质在管理、处理仁怀项目事务吗？不正是《贵州某某公司经营责任承包协议》的实际履行的具体表现吗？ 五、一审判决认为***等第三人是某甲公司追偿的相对人的认定错误，且第三人与本案其他当事人之间形成的是转包关系并非挂靠关系，理由为：1、一审判决不知为何，忽略了各方都举证且已经非常固定的基本事实，即2014年11月22日，本案的第三人已经被***、***、***清场（即并非从头到尾做完工程），由***、***接管案涉工程，***担任仁怀项目的负责人继续实施该工程至工程终结。而且，工程款也是进入了***、***控制的中国某某银行账户。最后***、***、某甲公司向***酒业在遵义提起建设施工合同纠纷的诉讼，也没将***列为诉讼参与人。以上被一审忽略的事实，至少可以证明，***、***实际进行了仁怀项目的建设，不论是以书面的《贵州某某公司经营责任承包协议》作为追偿依据，还是以实际承包人的评判作为追偿依据，某甲公司都是可以向***、***主张追偿的；而《项目施工内部承包协议》基于第三人被***、***、某甲公司清场，已经失去了继续履行的基础条件，属于终止履行的协议。同时，本案追偿的诉讼案件虽有仁怀项目，但均系***、***接管案涉工程很长时间后发生，且***也并非相关案件的当事人。那么，2014年11月22日作为被清场、实质终止转包关系的节点。节点以后该项目的纠纷***为什么要作为追偿的相对人呢？若按照一审认定，就会出现，跳过一层法律关系，然后***对***、***施工期间的事情去承担责任。某甲公司和***、***在2019年向***酒业提起诉讼索要工程款时（即主张权益时），也没将***列为诉讼参与人，现又将***牵涉其中，这对***公平吗？这不符合民事权利义务相一致的公平原则。2、签订有《项目施工内部承包协议》并不等同于挂靠，而是需要根据实际履行的状态，分析其基础法律关系。简单来讲，本案中，***、***或者是某甲公司在施工过程中未放弃《建设施工合同》承包人的管理权力（将第三人清场、接管项目并继续施工、与发包方或班组处理施工问题等）并收取工程款，此种情况下，定性为转包关系而非挂靠关系（详见代理人曾代理的与本案此种情况几乎相同的（2021）最高法民终394号的审判意见）。所以，第三人与本案的其他当事人之间形成的不是一审认为的挂靠关系，而是转包关系。3、从本庭审内容和证据看，本案的第三人并不认识某甲公司的老板，与某甲公司本身没有合意。之所以能够联系到***，是因为***与***原为同事。注意，此时***和***的外在表象是承包了贵州片区业务的承包人而非***公司。《项目施工内部承包协议》实质是***作为贵州片区业务的总承包人与次级承包人之间的协议。并且，某戊公司经营责任承包协议》与《项目施工内部承包协议》之间不同的费用约定的差额获取利益。这与工程转包获取差额利益性质相同。 综上五点，简单归纳即为：2014年11月22日前***→***、***（贵州总承包、转包人）→***（次级承包人）。2014年11月22日以后就是***→***、***（贵州总承包、实际施工人），所以，某甲公司行使追偿权的对象应是***、***；本案涉及的追偿是否成立就更为简单，即在基础规范构成要件分解中能否得出追偿成就的条件或完善实际损失举证；虽然，判项主文对第三人无影响，但本院认为部份与客观事实和法律应有评判不符，且对第三人的程序利益和今后的实际利益造成了重大影响（如无限增大第三人今后的举证责任、法律关系的认定等等），因此，恳请二审对一审判决错误的认定予以纠正。 某甲公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告***、被告某甲丙公司共同给付原告垫付款3139976.3元及其利息损失（利息以3139976.3元为基数，按年利率6%计算，从实际垫付款之日起计算至实际清偿之日止）；2．判令被告***对被告***的上述债务承担连带清偿责任；3．本案全部诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月28日，原告（甲方）与***（乙方）签订《江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司经营责任承包某己公司内部承包合同》），约定：1、经营期限自2013年8月1日至2015年8月1日，某庚公司经营费用每年30万元，某辛公司的顺利发展，某某场开设公司帐户，押金10万元，财务转帐管理费2万元。甲方所有证件及银行账户有甲方派人员统一保管。2、乙方为实行独立核算的子公司，子公司所辖区域范围内的建筑工程投标、施工，由乙方负责办理。3、贵州公司为甲方下属经济独立核算单位，经营子公司的一切费用由乙方自行承担。子公司承建工程的工程款项全部交由乙方管理。因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用由乙方自行承担。如第三方向甲方主张权利，因此造成的一切损失（含差旅费、诉讼费、律师代理费、预期可得利益等）均应由乙方承担。4、乙方承接业务可使用公司在贵州省建设厅备案合同印章，某壬公司印章签订合同所造成甲方的损失一律由乙方承担。双方还对其他事项进行了约定。该合同乙方落款处加盖某甲丙公司印章，江西神州司法鉴定中心对该印章作出鉴定，鉴定意见为：原件落款乙方处的“贵州某某建筑工程有限公司”印文与样本印文不是同一印章印文。合同签订后，江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司并未成立。 2014年3月13日，某甲公司（承包人）与贵州***酒业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定1、***酒业公司将仁怀某某工业园九暹酒生产基地（一期）项目发包给某甲公司，合同价格为固定总价加可调价格，某某酒厂房810万元、2号3号制酒厂房830万元，包干价以外部分为可调价格。2、承包方履约负责人为***。第三人***在该合同承包人委托代理人处签名确认。同年3月27日，某甲公司（甲方、发包人）与***、***、***（乙方、承包人）签订《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》（简称《项目内部承包合同》），约定1、甲方将***酒业公司建设的仁怀某某工业园九暹酒生产基地（一期）项目交由乙方承包施工。2、承包方式为依法经营、照章纳税、独立核算、自负盈亏。3、合同总价暂定1号制酒厂房810万元、2号3号制酒厂房830万元，乙方按工程总造价的1%上缴甲方管理费。3、工程所发生的一切债务均由承包人自行负责，甲方不承担任何责任。 《建设工程施工合同》签订后，某甲公司缴纳了履约保证金300万元并进场组织施工。2014年5月28日至2015年2月6日期间，***酒业陆续支付工程进度款2532万元给某甲公司，并在2015年2月6日退还某甲公司履约保证金200万元。因某甲公司施工过程中存在项目管理及拖欠农民工工资等问题，2014年10月20日某甲公司提出整改方案并承诺于2015年2月10日前竣工交付，但此后某甲公司未完工并继续停工，***酒业以某甲公司违约为由诉至法院。该案审理中，经司法鉴定，确认案涉酒厂工程造价经鉴定为33791996.29元。据此，法院判决工程造价扣除***酒业公司已支付的进度款、垫付某甲公司拖欠的农民工工资、运输费及货款等共计635964元及质量保证金后，***酒业尚欠某甲公司工程款6146432.48元及利息并退还履约保证金。另遵义市中级人民法院生效的（2017）黔03民终4215号民事判决认定某甲公司将案涉酒厂工程以内部分包形式转包给***等人并签订《项目内部承包合同》。该案某甲公司不服提出上诉称：五建不是适格被告，系***、***、***挂靠某甲公司承建的工程项目，并以其名义与***酒业公司签订施工合同。上述事实在贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民终5980号民事判决书中予以确认。 上述施工合同履行过程中，因仁怀某某工业园九暹酒生产基地（一期）项目某甲公司拖欠材料款、工程款、农民工工资等款项发生以下诉讼并产生垫付款项2356376.30元： 1、某甲公司与遵义某某贸易有限公司、***买卖合同纠纷一案，仁怀市人民法院（2015）仁民初字第03458号民事判决确定某甲公司应承担货款及资金占用费，因某甲公司未履行付款义务，经该院执行某甲公司支付执行案款128193元。 2、***与某甲公司等追索劳动报酬纠纷一案，仁怀市人民法院作出（2016）黔0382民初3393号民事判决，某甲公司支付***工资13333元及利息并承担67元诉讼费，经该院执行某甲公司支付执行案款13433元。 3、***与某甲公司等承揽合同纠纷案件，仁怀市人民法院作出（2016）黔0382民初3184号民事调解，某甲公司支付***工程款50000元并承担诉讼费285元，经该院执行某甲公司支付执行案款50650元。 4、李某与某甲公司等追索劳动报酬纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初3452号民事调解，由某甲公司支付李某工资66666元，经该院执行某甲公司支付执行案款55900元。 5、***与某甲公司等追索劳动报酬纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初3193号民事调解书，由五建支付***工资20000元，经该院执行某甲公司支付执行案款20200元。 6、***与某甲公司等承揽合同纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初3192号民事调解书，由五建支付***工程款119087.16元，经该院执行某甲公司支付执行案款30000元。 7、***与某甲公司等承揽合同纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初5335号民事调解书，由五建支付***劳务费82665元，经该院执行某甲公司支付执行案款82665元。 8、***与某甲公司等劳务合同纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初5333号民事调解书，由五建支付***劳务费10万元，经该院执行某甲公司支付执行案款101400元。 9、***与某甲公司等买卖合同纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初5334号民事调解书，由五建支付***货款628299元，经该院执行某甲公司支付执行案款50000元。 10、***与某甲公司等买卖合同纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初5327号民事调解书，由五建支付***货款681421元，经该院执行某甲公司支付执行案款40000元。 11、某甲公司因在上述案件中未依法履行付款义务，债务人向仁怀市人民法院申请执行，某甲公司支付执行费用1140元。 12、贵阳观山湖顺昌建筑材料租赁站与某甲公司、***建筑设备租赁合同纠纷一案，贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出的（2016）黔0115民初695号民事判决已生效，某甲公司应支付租金及费用、违约金并返还钢管等材料，因五建未履行付款义务，该法院扣划某甲公司账户资金1463536.30元。 13、陈某其与某甲公司等承揽合同纠纷一案，仁怀市人民法院出具（2016）黔0382民初5336号民事调解书，由五建支付陈某其劳务费254128元及延迟履行债务利息，经该院执行某甲公司支付执行案款10万元。 14、陈某与某甲公司等承揽合同纠纷一案，贵州省遵义市中级人民法院出具（2015）遵市法民终字第2494号民事调解书，由五建支付陈某工程款239907.84元及诉讼费，经仁怀市人民法院执行某甲公司支付执行案款10万元。 15、某甲公司与贵州***酒业公司建设工程施工合同纠纷一案，因不服一审判决向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉并支付二审诉讼费119259元，遵义市中级法院作出（2018）黔03民终5245号民事判决，确定二审诉讼费119259元由某甲公司承担。 另查，贵定县某某产业园房地产开发有限公司系贵定县“江南黔园”建设工程项目业主，其将“江南黔园”项目一期工程发包给某甲公司并于2013年12月30日签订《建设工程施工合同》。该合同履行过程中双方因工程款产生纠纷，某甲公司起诉至黔南布依族苗族自治州中级人民法院并预交案件受理费141800元，因不服该院作出的（2018）黔27民初145号民事判决上诉至贵州省高级人民法院，并预交二审诉讼费141800元。某甲公司未提交贵州省高级人民法院二审裁判文书。另因“江南黔园”项目，某甲公司因拖欠贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站租赁费等款项产生诉讼，经贵州省贵阳市白云区人民法院作出（2016）黔0113民初838号民事判决，由五建支付白云租赁站工程款926225及组件费用74794元并返还钢管等材料，判决生效后某甲公司向贵阳白云齐鑫建筑设备租赁站支付500000元工程款。 另本案审理过程中，***以查清协议签订主体为由申请追加***、***、***作为本案第三人参加诉讼，一审法院依法追加***、***作为本案第三人参加诉讼，因***未提交***身份信息，一审法院无法确认***的真实身份信息，故一审法院未追加***参与诉讼，合伙人之间可另案追诉。 一审法院认为:原告所诉追偿债务涉及《仁怀市**工业园区九暹酒生产基地（一期）》和《江南黔园》两个工程项目，原告作为两个项目的被挂靠方与发包方签订了施工合同，由此垫付了各项工程款等款项，故依据内部承包合同向挂靠人行使追偿权。根据当事人各自陈述及举证质证意见，本案争议焦点为1、原告主张债务追偿的相对人是谁？2、原告是否实际产生垫付款损失？ 关于焦点1、首先，关于案涉仁怀市**工业园区九暹酒生产基地（一期）》工程项目产生的债务。原告某甲公司就该项目作为甲方与第三人***、***和案外人***签订了内部承包合同，由第三人以内部承包方式负责该工程项目施工。据此，第三人***以五建名义对外承接该项目，为项目实际承包人。该内部承包合同系某甲公司授权***与第三人***等人接洽和办理，***作为某甲公司的受托人，其行为应由委托人某甲公司承担法律后果，且内部承包合同加盖了某甲公司公章，视为其已确认自己为合同的一方。审理中，原告陈述其因该项目收到发包方的工程款已陆续转给了***。故从合同的签订以及履行情况，该项目承包合同的相对人为某甲公司和第三人***、***及案外人***，第三人享有了收取该项目工程款的权利也应承担相应的义务。上述承包合同实质属于不具有从事建筑活动主体资格的个人借用具备从事建筑活动资格的建筑施工企业资质的挂靠协议，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，应属无效。本案原告基于其与***签订的《分公司内部承包合同》，认为某甲公司将贵州某某公司经营权在一定期限内交给***，某癸公司独立核算、自负盈亏，因经济纠纷造成的一切法律责任和经济费用由***自行承担，故向被告***主张追偿权。某甲甲公司内部承包合同签订后双方并未向工商部门登记成立贵州某某公司，且原告与第三人就仁怀市酒业工程项目另行签订了内部承包合同并指定了仁怀市酒业项目，为专项承包，***并非该工程的实际承包人，某甲乙公司名义承接案涉工程，故原告就仁怀市酒业工程项目产生的债务向***行使追偿权，不符合证据反映的客观事实，理由不成立。其应依据该项目的内部承包合同的相对人主张权利。其次，关于案涉《江南黔园》工程项目产生的债务。因原告某甲公司并未举证证明该项目系***借用其名义与发包方签订施工合同，某甲公司就该项目产生的垫付费用等向***主张追偿权，证据不足。 审理中，在一审法院释明后，原告认为本案与第三人无关，不要求第三人给付垫付的工程款，仍坚持其诉讼主张，要求***给付原告已垫付的工程款、诉讼费等各项损失。该行为系其自愿处分自身权利。综上，某甲公司要求***给付垫付的工程款等，没有事实和法律依据，一审法不予支持。 关于焦点2、根据贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民终5980号民事判决书确认的事实，原告某甲公司就仁怀市酒业工程项目已收到发包方***酒业给付的工程进度款2532万元，并在扣除垫付某甲公司拖欠的农民工工资、运输费及货款等共计635964元后，判决***酒业尚欠某甲公司工程款6146432.48元及利息。原告某甲公司作为挂靠方并没有实际享有工程款的权利，其应将收到的工程款应当用于支付该项目的各项费用或支付给实际承包人即第三人，项下费用包括实际施工人的工程款以及清偿垫付款等。审理中原告陈述其收到上述2532万元工程款后已全部支付给第三人***，且法院判决的6146432.48元已由仁怀市法院执行并扣划支付其他案件的案款，但未举证证实，且第三人***不予认可。现原告已收取工程款金额高于其主张的垫付款金额，故无法确认仁怀市酒厂项目垫付款为原告的实际损失。另江南黔园项目，原告亦未就工程款收支及诉讼费用最终是否其实际承担进行举证，无法认定原告主张相关款项为其垫付损失。综上，某甲公司主张其垫付诉争款项3139976.30元为某甲公司的损失，证据不足，本院不予确认。 关于某甲丙公司、***是否承担责任。某甲丙公司非分公司内部承包合同、项目内部承包合同的签约主体，不受上述合同约束，本案不需承担法律责任，故原告对某甲丙公司的诉讼主张本院不予支持。因***无须承担责任，且某甲公司未举证***为案涉两个工程的实际承包人，某甲公司主张***承担债务证据不足，一审法院不予支持。 综上，经一审法院审判委员会讨论决定，某甲公司要求***、某甲丙公司给付垫付的工程款等损失、***承担连带责任，没有事实和法律依据，故原告诉请本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告江西省某某建设集团有限公司的诉讼请求。原审案件受理费33280元，由江西省某某建设集团有限公司负担。 本院二审期间，某甲公司提交了如下证据：证据一：1、（2017）赣0105民初111号庭审笔录两份；2、（2017）黔0382民初1707号案卷材料第10到第62页。3、贵州某某建筑工程有限公司企业信用信息公示报告一份及贵定县某某产业房地产开发有限公司支付给上诉人工程款进度款对账单2页（证据来源于贵定县人民法院案件卷宗）。证明：（2017）赣0105民初111号庭审笔录中***的答辩及***回答法官的提问中可以看出，***已充分自认了如下事实：“***是***承包期间再行将案涉项目挂靠至某甲公司名下，按照***与***签订的项目内部承包合同，所收取的管理费本应由***所享有”；“***按其挂靠的项目向我方缴纳管理费但其没有缴纳；以某甲公司名义在贵阳枣山支行开立的账户管理负责人是***，专门用于贵州地区工程款的收付及结算，账户的支取需要***的私人印；“***在管理原告公司账户期间，案涉工程项目发包人打入该账户的所有款项（包括工程款、保证金），均全部拨付给项目实际施工人***、***，***通过***自行筹资150万元出借给***，用于项目人工工资的支出”，“内部承包协议是***在承包***贵州区域工程项目中，因没有资质，***、***、***与***以***名义签订，以原告名义在贵州地区除承接了涉案工程外大概四、五个项目”。***的相关自认表述再结合本案其他证据材料可以充分说明了上诉人与其之间并不是一审判决书中所述的委托关系，而是属于挂靠关系，***支付管理费，并以上诉人的名义承接项目再行与***等人签订协议以期获利。关于案涉工程项目发包人支付的等款项，首先***自认支付给了实际施工人，同时有上诉人在（2017）黔0382民初1707号所提交的转账凭证等证据材料相佐证，上诉人有充分证明证据上诉人作为被挂靠方并没有实际享有工程款，收到的工程款均在***管理账户期间用于支付该项目的各项费用或支付给实际承包人。第三份证据可以证明被上诉人自2011年3月起至2019年5月期间实际控制贵州某某建筑工程有限公司，其中***占股95％，***占股5％。被上诉人所承接的其他项目（江南黔园项目），被上诉人使用其控制的贵州某某建筑工程有限公司收取了实际施工人的75万元的费用。 证据二：1、仁怀市人民法院执行款发放审批表及执行案件情况表一份；2、两份执行和解协议及转账凭证两张；3、结案通知书一张。证明：根据2020年1月8日仁怀市法院执行款发放审批表显示，生效法律文书所判决的贵州***酒业有限公司的应付的相应工程款经人民法院协助执行，由该司转入仁怀市法院账户，均用于支付仁怀市执行扣划因***、***等人的行为而产生执行案件的案款，其中包括支付***的执行款，也就是本次申请提取的2088206.40元。再依据执行案件情况表和仁怀市人民法院执行和解协议，2023年7月26日，上诉人尚拖欠***390692元，上诉人人与***达成和解，支付16万元及相应执行费用以了结该案。关于***一案，2023年7月26日，双方达成执行和解，上诉人支付5万元及相应执行费用以了结该案。2023年8月14日，上诉人支付了和解款。2023年12月12日，仁怀市人民法院作出***和***两案的结案通知书。综上所述，因被上诉人***、***等的过错，导致上诉人在仁怀市人民法院一系列的执行案件，即使人民法院判决贵州***酒业有限公司应向上诉人支付相应工程款，但该工程款上诉人未收取，均用于相关案件的执行。 证据三：（2020）黔民终516号判决书一份。证明：该份判决书最终明确了上诉人承担了114462.66元，该费用系因被上诉人的挂靠行为所导致的损失，应由被上诉人承担。 ***、***提交了如下证据：（2023）赣0112民初1599号判决书、（2024）赣01民终542号判决书，证明上诉人以同样案由在另案中向被上诉人主张权利，案涉法律关系及证据基本相同或类似，被一、二审法院驳回对***、***的诉讼请求。 ***提交了如下证据：证据一：（2017）赣0105民初111号《民事判决书》、（2020）赣01民终148号《民事判决书》。证明：1、本案虽为发回重审案件，但并不能否定原审（2020民终148号）及关联案件（2017民初111号）中，所进行的鉴定、当事人就同一事实的答辩内容（自认）和所举示的证据体现的内容（审理查明部分）。2、《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》是***以贵州总承包身份，并以其控制的一枚名为***的印章与第三人签订的。根据***主张的第三人系“再挂靠关系”和其对《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》相关自认，足以说明，***是以贵州总承包的身份将工程转包或再挂靠出去，并收取管理费牟利的。因此，一审判决中“本院认为”部分，完全脱离了原审及关联案件中的基础事实、证据和当事人自认。 证据二：《不支持监督申请决定书》。证明：1、一审中，第三人提交的判决（2022）赣0113民再2号，及此后产生的检察监督案件中，认定***的款项为项目垫付款项，也均体现***参与了仁怀项目的建设相关证据。若按***主张其没有参与仁怀项目的建设，那又如何会产生支付项目费用呢？2、***在项目上的支出，与证据一（2017）赣0105民初111号《民事判决书》第7页，***答辩时主张，其代付诉讼费、律师费等各项费用如出一辙，均是其实际参与项目后产生的支付费用。非常客观的体现***、***在2014年11月22日接手项目后的具体经营行为。 证据三：《询问笔录》4张，证明：1、在（2017）赣0105民初111号《民事判决书》第14页***举证第11组证据所提及的***私刻印章一事中，***在贵州省仁怀市治安大队的笔录中，***是以***贵州某某公司负责人身份报案。至少可以证明***在当时是以***贵州某某公司负责人自居，并实际进行贵州片区的管理。2、其表述有施工内部承包协议是以***的名义签订的。这与***在（2017）赣0105民初111号案件中的自认表述完全一致。3、其对施工内部承包协议产生的经过、关系进行了清楚的表述，因此，***并非其主张的没参与。 本院组织进行了质证。本院对某甲公司证据认证如下：证据一中的证据1、2、3并不能证明九暹酒生产基地（一期）和江南黔园系由***挂靠***并进行实际施工，故不予确认。证据二欲证明贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民终5980号民事判决***酒业应支付给***的6146432.48元已由仁怀市法院执行并扣划支付其他案件的案款，但该6146432.48元与***酒业已支付给某甲公司的2532万元工程款一样，某甲公司与***、***、***并未进行结算，无法认定某甲公司因垫款已产生实际损失，不予确认。对***、***证据认证如下：两份判决均由人民法院作出，真实性予以确认。对***证据认证如下：真实性予以确认。 一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.某甲公司垫款是否应由***承担，***是否承担连带清偿责任。2.某甲公司是否已因垫款产生了实际损失。现阐述如下： 一、某甲公司在本案中主张的垫付款项共计2856376.30元，属于两个工程项目，即：九暹酒生产基地（一期）2356376.30元和江南黔园500000元。某甲公司主张***承担责任的依据是《江西省某某建设集团有限公司贵州某某公司经营责任承包协议》，该《分公司经营责任承包某甲丁公司为甲方（本院注：某甲公司）下属经济独立核算单位，经营子公司的一切费用由乙方（本院注：***）自行承担。子公司承建工程的工程款项全部交由乙方管理。因违法经营、经济纠纷以及安全问题造成的一切法律责任和经济费用由乙方自行承担。如第三方向甲方主张权利，因此造成的一切损失（含差旅费、诉讼费、律师代理费、预期可得利益等）均应由乙方承担”，某甲戊公司并未成立，某甲己公司名义承接案涉工程。案涉的九暹酒生产基地（一期）工程由某甲公司（承包人）与贵州***酒业有限公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，该施工合同某甲公司的代表人或其委托代理人处由***签名，某甲公司又与***、***、***签订《江西省某某建设集团有限公司项目施工内部承包协议》，约定工程由***、***、***承包施工。根据某甲公司提供的工程款走向，工程款由发包方支付给某甲公司后，某甲公司支付给了***和案外人，没有证据证明工程款支付给了***。某甲公司主张系***以某甲公司名义与与***、***、***签订《项目施工内部承包协议》，某甲庚公司经营责任承包协议》的约定，某甲公司所有证件及银行账户均由某甲公司派人员统一保管，《项目施工内部承包协议》签约主体亦是某甲公司，体现的是某甲公司的意思表示，权利义务均应由某甲公司承担。关于江南黔园项目，根据南昌市新建区人民法院（2023）赣0112民初1599号民事判决查明的事实，该项目由***与某甲公司签订《项目施工管理内部责任承包合同》并组织施工。 综上所述，某甲公司没有提供有效证据证明案涉九暹酒生产基地（一期）和江南黔园工程由***承包施工，也未证明***从案涉工程中获益，某甲公司主张***承担垫付款项的偿还责任，***承担连带清偿责任，没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 二、根据贵州省遵义市中级人民法院作出的（2019）黔03民终5980号民事判决书确认的事实，某甲公司就九暹酒生产基地（一期）工程项目已收到发包方***酒业给付的工程进度款2532万元，并在扣除垫付某甲公司拖欠的农民工工资、运输费及货款等共计635964元后，判决***酒业尚欠某甲公司工程款6146432.48元及利息。某甲公司主张其已将收到的款项2532万元支付给了***，同时***公司应付的6146432.48元也被法院执行支付给了案涉工程所欠付款项。本院认为，某甲公司单方制作了九暹酒生产基地（一期）收付款表，但该表未得到***、***、***的确认；关于江南黔园项目，某甲公司未提交收付款情况和支付凭证等证据。因此，本院难以认定某甲公司关于案涉工程产生了实际的垫款损失。 综上所述，某甲公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费29651.01元（某甲公司已预交），由某甲公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年八月二十六日 法官助理*** 书记员***