***、湖南省翔天建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘06民终635号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1968年3月18日出生，住岳阳县。

被上诉人（原审被告）：湖南省翔天建设工程有限公司，住所地长沙市天心区竹塘西路378号长盛岚庭西1栋812室。

法定代表人：何博仁，经理。

委托诉讼代理人：何志刚，男，1971年3月25日出生，汉族，被告公司员工，住永州市。

原审第三人：湖南省岳阳县职业中等专业学校，住所地岳阳县荣家湾镇贺坪路。

法定代表：汪东九，校长。

委托诉讼代理人：许铭，湖南忠民律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓卫军，男，1974年4月4日出生，该校职工。

上诉人***因与被上诉人湖南省翔天建设工程有限公司、原审第三人岳阳县职业中等专业学校建设工程合同纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初2089号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年1月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人***、被上诉人湖南省翔天建设工程有限公司的委托诉讼代理人何志刚，原审第三人的委托诉讼代理人许铭、邓卫军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

***上诉请求：

一、请求二审法院撤销（2020）湘0621民初2089号民事判决，改判发回重审，支持上诉人的诉讼请求；

二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

上诉事实及理由

1、原告有岳阳县建筑设计有限公司施工图纸在手中（现有四张复印件，请对看）；

2、图纸上面建筑设计总说明，第三项有明显说明（总建筑面积178平方，建筑层数为一层，主要结构类型为砖混，但请求法官要回被上诉人审计明细表178个平方的来源，上诉人算出建筑面积为229.2平方）；

3、学校有签证单编号01号，编号18号中有说明，01号架空层高2米，因做电房用，内空向下挖深0.4米，共计2.4米根据国家建筑面积计算，规则层高超过2.2米该地下室应按全面积计算乘以单价，根据建设单位工程签证单第18号要求，地下室增加杂房，由我方施工其工程量有签证单为2.3米高，应按全平方计算，但计算中未按实际完成量和合同约定计算工资，而且地下室建筑面积为137.65平方（国家建筑面积计算规范1总则.doc,微信电脑版699.0kb，可以查看）。

4、上诉人在审计中没有看到有如下变更的东西（在施工中上诉人有KL40.6米的梁变为0.9米梁，其工资、材料、机械没有计算工资，还有8、9、10轴与K、L轴变更内容的工资、材料、机械没有计算工资，以上条例无证据，有事实，有图纸）。

5、判决书中，原告要求有借支或领条生效，但原告只有肆万伍仟元借支条据。

6、被上诉人在装修期间和进场期间有材料钢管租金未计，但证据在钢管店中。

7、有胡仁先和***第一天进场做点工搭围拦壹天，完工做的点工拆中间架子两天，共陆个点工，当时没有开工票也没有付钱，便没想到有如此事情发生，可打胡仁先电话问情况（电话：157××××3928）。

8、被上诉人在法庭中有两个条据是弄虚作假的（一是姓瞿的一千元药费的条据是被上诉人出的，当时由安监许站长处理的，但上诉人用了3000多元药费，票据当时由安监处理给上诉人保险报销。二是一天晚上1000元的条据是假的，当时只拿了100元给姓黎的），但上诉人已打在借支条据内。

综上所述，一审认定事实错误，证据不足，请求二审撤销一审的判决，支持上诉人的请求。

被上诉人湖南省翔天建设工程有限公司答辩认为，原审处理正确，请求二审维持。理由是：施工图纸确定总建筑面积是178平方米，双方合同约定按图纸确定的面积乘以单价得出工程款；地下室层高2米变为2.3米，上诉人少回填0.3米，不但没有增加工程量，还减少了工程量；点工、钢管租赁等，上诉人应拿出相应证据。

原审第三人岳阳县职业中等专业学校答辩认为，我方已与被上诉人结清所有帐目，上诉人与被上诉人之间的纠纷与我方无关。

上诉人***向一审提出诉讼请求，1、判决被告支付原告工程款93871.84元，由第三人在欠付工程款范围内承担支付责任；2、本案诉讼费由被告承担。

原审查明的事实，判决理由及结果：

第三人湖南省岳阳县职业中等专业学校将其北院门头建设项目委托岳阳建宇工程建设咨询有限公司进行招标后，于2017年2月22日确定被告湖南省翔天建设工程有限公司为中标人。同年3月2日，第三人与被告就上述建设项目签订了《建设工程施工合同》。2017年3月13日，原告与被告签订《合同协议书》，将上述建设项目主体工程中的劳务分包给原告，双方约定承包内容不含室内室外装修，按照设计图纸施工（图纸面积为178平方米），原告自备脚手架、钢管、模板、铁丝、钉、搅拌机、电缆线及配电设备等；双方还约定每平方米单价325元（含基础1米深在内，每超1米另增补2000元工资，按此类推），工程完工经校方验收后一次性付清。合同签订后，原告即组织民工进场施工。施工过程中，因设计变更导致木工工资由20000元增加至25000元，木工工资由变更直接向分包木工的劳务的人员支付；此外，原告分两次从被告处领取了工程款45000元。工程完工后，原告多次以设计变更导致工程量增加为由要求被告支付工程款，被告则以其已实际支付全部工程款为由拒绝，双方一直未进行结算。原告曾多次向劳动监察部门反映情况，劳动监察部门组织双方调解未果后，双方协商通过诉讼程序解决，原告遂诉诸一审法院。

以上事实，有原告与第三人签订的《建设工程施工合同》、原告与被告签订的《合同协议书》、被告收取工程款的收条及当事人的庭审陈述在卷佐证，足以认定。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成”。被告将其承包的第三人北院门头建设项目中的主体工程劳务分包给不具有相应资质的原告，其与原告签订的《合同协议书》违反了上述法律的强制性规定，系无效合同。但原告已实际完成合同约定的案涉建设工程的劳务施工，该建设工程经竣工验收合格，且原、被告在庭审中均同意按合同约定的单价对劳务工资进行结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，原告请求按合同约定的单价及实际施工面积支付工程价款，应予支持。本案设计图纸施工面积为178平方米，根据合同约定的单价325元/平方米，合同约定的劳务工资为57850元；原、被告一致确认木工工资增加5000元，实际劳务工资应为62850元，被告在施工过中已实际支付70000元，已履行全部付款义务。原告主张因设计变更致使实际完成的工程量增加，但未向一审法院提交签证文件或以证明实际发生的工程量的其他证据，不予采纳。原告主张应按被告与第三人进行结算的人工费用计算其劳务工资，没有法律依据，亦不予采纳。被告要求原告返还扫尾工程工资12000元，但未能就此举证，不予支持。第三人已支付案涉工程全部工程款，原告要求其承担付款责任没有法律依据，不予支持。

综上，原告未能就其要求被告支付劳务工资93871.84元充分举证，应承担举证不能的法律后果，其诉讼请求依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费2148元，减半收取计1074元，由原告***负担。

二审查明，***在一审庭审中陈述，案涉工程的施工图纸面积为“178平方米，但实际施工面积不止这么多，设计有变更”。设计变更令和现场签证单“有，在被告那里，我这没有”。学校有的我就有，学校没有的我就没有”。且承认在现场做事都没有签证单。

二审期间，经本院做工作，被上诉人湖南省翔天建设工程有限公司抱着息事宁人的态度，出具书面承诺，同意补偿2.5万元给上诉人***，本院予以准许。

二审查明的其他事实与一审一致，予以确认。

本院认为，***在施工过程中，如遇工程变更，应保留有工程变更的依据，现上诉人***认为实际施工中面积有增大，但手中依据欠缺，且双方并未明确约定层高，故其诉讼请求无法得到证据支持，其上诉理由不能成立，应予驳回。原审认定事实清楚，处理恰当，本应予以维持，但被上诉人自愿补偿给上诉人2.5万元，本院准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条，第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：

一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2020）湘0621民初2089号民事判决；

二、自本判决生效之日起十日内由被上诉人湖南省翔天建设工程有限公司支付上诉人***工程款2.5万元，逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费维持不变，二审案件受理费2148元由上诉人***负担。

本判决系终审判决。

审判长　　何石朝

审判员　　程　鹏

审判员　　王欣辉

二〇二一年三月二十三日

书记员　　方晶晶