潍坊昱凯建设集团有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁07民终1120号

上诉人（原审被告）：潍坊昱凯建设集团有限公司，住所地：昌乐县恒安街56号

法定代表人：毛永霞，经理。

委托诉讼代理人：梁妍，山东宝都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王伟，山东宝都律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1983年3月1日出生，汉族，住昌乐县昌盛花园二期西区。

委托诉讼代理人：于子山，山东求是和信律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李伟国，山东求是和信律师事务所律师。

上诉人潍坊昱凯建设集团有限公司（简称昱凯公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院作出的（2020）鲁0725民初3491号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2021年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

昱凯公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人偿还上诉人欠款1301400元。2、判令被上诉人承担一审、二审的诉讼费等费用。事实与理由：一、《工程进度协议》是被上诉人***于2016年7月1日自愿书写的，是对《外墙保温及真石漆施工合同》约定的整个工程进度按期完成的保证书，被上诉人***所干工程包括教学楼、综合楼，餐厅，幼儿园，风雨操场。上述五部分为全部的朱刘小学工程。根据144号民事判决书认定的事实：“根据施工合同约定，朱刘小学全部建筑的外墙保温层均由原告施工，......”“朱刘小学整体建筑在2016年底已基本施工完毕”“建设工程最后交付时间为2017年5月。”被上诉人明显存在延期交工的违约行为，应当承担违约责任。二、被上诉人***所承包工程名称系“朱刘街道小学”，包括教学楼、综合楼，餐厅，幼儿园，风雨操场五部分工程。被上诉人所写的《工程进度协议》是对整个朱刘街道小学工期的承诺，一审法院将小学和幼儿园等其他工程割裂开来，片面认为只要小学开学，被上诉人就不算违约，显然是错误的。2016年4月20日上诉人与被上诉人签订的合同中上诉人签订《外墙保温及真石漆施合同》，合同明确约定工程名称：朱刘街道小学，工期50天。合同签订后，***将所承包工程按不同工序进行分解，分包给不同的施工人。被上诉人***未在约定的50天(2016年4月20日至2016年6月9日)工期内完成朱刘小学工程的外墙保温和真石漆，在工期拖延22天后(2016年4月20日至2016年7月1日)，2016年7月1日自愿书写的工程进度协议保证书。内容为：为了小学8月底开学，保证在2016年7月28日前完成工程项目，各分包工程每拖延一天，罚款5000元。***施工项目建设工程尚未彻底完成，建设项目未经验收，学校于2016年12月底前教学使用，剩余部分建设项目于2017年5月前后陆续完工并投入使用。因此小学虽然在9月开学，但被上诉人***所承包的“朱刘街道小学”工程并未完成，各分包工程于2017年5月最终交工。根据144号民事判决书认定的事实，建设工程最后交付时间为2017年5月。

昱凯公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令***向昱凯公司支付工程延期交付违约金767500元；2.本案的诉讼费用由***承担。

一审法院认定如下：2015年9月19日，山东万山集团有限公司（以下简称：万山集团）（甲方）与昱凯集团（乙方）签订了《昌乐县朱刘街道小学工程施工合同》，合同约定：第一条1、工期：1.1开工日期：本工程2015年9月22日开工。1.2竣工日期：2015年12月30日前完成主体，整体工程2016年5月30日前达到交付使用条件。因乙方原因导致工期延期，每拖期一天扣罚承包方1000元。2、施工用地：由甲方在施工总平面内指定的区域施工。3、合同标的物：昌乐县朱刘街道小学项目土建工程、水电暖工程……第三条合同承包范围和承包方式1.本工程主要包括教学楼、综合楼、餐厅、幼儿园、体育场看台、风雨操场及其他零星工程施工；2.本工程材料、机械、人工均由乙方负责，工程所用钢筋由发包方代购、结算时按市场价从工程施工费中扣除，水泥、商砼发包方指定生产厂家；3.门窗、屋面防水、玻璃幕墙、内外墙装修、外墙（屋面）保温等分项工程由双方另行协商……第二十一条1.严禁乙方将工程转包和私自分包，否则甲方有权终止施工合同，由此而造成的一切损失由乙方承担；2.乙方施工质量达不到设计和规范要求，或发生违反本合同其他条款的行为，乙方应赔偿因此给甲方造成的损失，严重者甲方有权解除双方合同关系，因此而造成的一切损失由乙方负责；3.因甲方图纸、材料供应、拨款等原因导致工期顺延……

2016年4月20日，昱凯公司(发包人)与***(承包人)签订外墙保温及真实漆施工合同，主要内容为：一、工程名称：朱刘街道小学。承包范围：1、每栋单体楼外墙岩棉板5CM\6cm\7cm\8cm厚、钢丝网、2cm砂浆颗粒找平及外墙真实漆(不含税价格)，2、每栋单体楼屋面保温2cm找平层、4cm垫层、挤塑板6cm\7cm\8cm\11cm(不含税价格)。二、合同工期为50天，如因发包方原因或建筑物主体不能进入外墙保温施工工序，工期应顺延。三、质量标准及验收方法：1、质量等级：合格；2、经质检部门，监理部门，建设单位验收合格为标准；3、技术资料、图纸及其他材料的提供方法；4、每栋楼的所有资料及化验；5、按照昌乐朱刘街道小学图纸及规范要求施工：（1）发包人向承包人提供图纸，相关技术资料，在施工过程中如变更出具变更通知单；（2）承包人在施工前向发包人提供产品近期检测报告，产品合格证，施工工艺及施工技术规程等。四、合同价款及付款方式：1、外墙保温（岩棉板5CM\6cm\7cm\8cm）及真实漆每平方价格为183.00元。2、屋面保温（2cm找平层、4cm垫层、挤塑板6cm\7cm\8cm\11cm）每平方价格为45.00元。付款方式：完成每栋楼的50%付已完成工程量的50%，待全部完成付至工程款的90%，工程验收合格后付至工程款的95%；剩余5%，验收合格后一年内付清剩余的5%。注明：若因甲方原因无法办理正式验收，按甲方使用建筑物日期为准。五、违约责任：1、承包方违约责任，（1）承包人应在合同规定年限内完成施工（不可抗力或发包人责任除外），（2）如因承包人原因影响工程进度并给发包人造成损失的，承包人承担所造成的全部损失，（3）如在保质期内发生质量问题，承包人负责赔偿因质量问题而产生的损失。2、发包方违约责任，（1）发包人需按合同约定的支付方式按期支付工程款，因工程款不到位而产生的延误工期责任由发包人承担所造成的全部损失，（2）发包人应为承包人提供必须的施工条件，如施工条件达不到而产生的延误工期责任由发包人承担，3、安全生产责任见附页。本合同双方签字盖章后即视为有效且具有法律效力，有效期自双方签订本合同之日起至工程款付完时止。合同签订后，***将所承包工程按不同工序进行分解，分包给不同的施工人。施工中的朱刘小学校舍分为综合楼(主楼北楼)、教学楼(主楼南楼)、幼儿园(北楼与南楼)、餐厅、体育馆(别名：风雨操场)。***施工项目系所有建筑物的外墙与楼顶层面保温层。

2016年7月1日，昱凯公司与***达成《工程进度协议》，协议内容为：为了小学的8月底开学，双方和谐协定工程进度及完成项目，各分包工程每拖延一日罚款及自动无条件放弃工程项目款及所用材料等，自动撤出，发包方可以更换其他项目人员，特签订此协议。***以保证人的身份在协议书上签字并在协议上写明：我同意此协议7月28日前完成，每拖一日罚款伍仟元。朱刘街道小学2016年9月份按期开学。

一审法院认为，昱凯公司与***达成的《工程进度协议》仅是就工程进度是否影响小学8月底开学进行的约定，故***承诺在7月28日前完成，是对影响小学8月底开学工程工期的承诺。根据（2020）鲁0725民初144号民事判决书认定事实可知，朱刘街道小学已于2016年9月开学，***施工的小学工程并未影响小学开学。昱凯公司称***完工日期为2017年5月份，是指整个工程【即朱刘小学综合楼（主楼北楼）、教学楼（主楼南楼）、幼儿园（北楼与南楼）、餐厅、体育馆（别名：风雨操场）所有建筑物的外墙与楼顶层面保温层】完工的日期，并不是关于影响小学8月底开学工程的完工日期，故无法证明***违反《工程进度协议》的约定。综上所述，昱凯公司提供的证据不足以证明***违约，故对昱凯公司主张***向昱凯公司支付工程延期交付违约金的主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回潍坊昱凯建设集团有限公司的诉讼请求。案件受理费11475元，减半收取计5738元，由潍坊昱凯建设集团有限公司负担。

二审中，上诉人提交朱刘街道小学工程总发包单位山东万山集团有限公司工会主席许华民和上诉人员工丁孝兵微信聊天记录一份，证实被上诉人存在延期交工的情形，应该向上诉人支付工程延期交付违约金。被上诉人质证称，上诉人没有提交该微信的原始载体，对该微信内容的真实性我方不予认定。

二审审理查明的其他事实与原审认定事实基本一致。

本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项规定认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……被上诉人***作为自然人，不具备承接外墙保温工程的资质，故其与上诉人昱凯公司签订的施工合同及补充协议系无效合同，上诉人昱凯公司据此主张违约金没有事实和法律依据，一审驳回上诉人昱凯公司主张违约金的诉讼请求正确，本院予以维持。

综上所述，上诉人昱凯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11475元，由上诉人潍坊昱凯建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　冯海玲

审判员　　李玉信

审判员　　高　波

二〇二一年三月二十六日

书记员　　李朋朋