某某、金昌市北国建筑安装工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）甘03民终274号

上诉人（原审被告、反诉原告）：**，男，住武威市凉州区。

委托诉讼代理人：王某，甘肃经纶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：金昌市北国建筑安装工程有限公司。

法定代表人：于某，经理。

委托诉讼代理人：赵某，该公司员工。

委托诉讼代理人：杨某，甘肃维正律师事务所律师。

原审被告：阎某，男，住兰州市城关区。

上诉人**因与被上诉人金昌市北国建筑安装工程有限公司（以下简称北国公司）、原审被告阎某建设工程施工合同纠纷一案，不服永昌县人民法院（2020）甘0321民初1571号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年6月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人王某、被上诉人北国公司的委托诉讼代理人杨某到庭参加诉讼。原审被告阎某经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原判，依法驳回北国公司的诉讼请求。事实和理由：一、北国公司未完成全部外墙保温工程。1.北国公司的实际施工人赵某未按合同约定的工程质量要求施工，中途撤场，北国公司在诉讼中也认可双方是提前解除了合同；2.双方签订的《保温防水工程施工合同》中约定由北国公司承包修建河西堡金沙新苑城中村改造一期工程1#、8#商铺，但1#商铺未交工，北国公司对8#商铺未进行施工。北国公司也未完成合同中约定的厨卫间防水及屋面防水工程；3.一审法院认定北国公司完成的1#商铺外墙保湿工程为2015年9月18日，而案涉工程整体验收合格是2016年11月17日，相距一年时间，正是因北国公司未完成施工任务，**无奈将北国公司未完成的工程重新承包给案外人陈兴军。涉案工程正是在陈兴军完成的基础上验收合格的；4.刘彦生为了摆脱北国公司赵某的无理纠缠、迫不得已的情况下向北国公司出具了1份证明。该份证明中记载的面积3320平方米是图纸面积，并不是经过实际测量的外墙保温面积。该份证明的证据来源、证明内容及证据属性，均不能起到任何证明作用，不能作为定案的依据，不能据此认定北国公司已完成外墙保温工程并验收合格的事实。综上，一审法院认定北国公司已全部完成了外墙保温工程错误。二、北国公司已完成的外墙保温工程存在质量问题。双方签订的《保温防水工程施工合同》中对工程质量标准有明确的约定。诉讼中证人刘彦生的证言证明了北国公司完成的工程存在质量问题。因北国公司未完成全部工程而退场，**将剩余工程另行发包给陈兴军完成。**与陈兴军2018年2月11日签署的《工程量结算单》中也记载北国公司未完成的外墙保温工程面积404.3平方米及因北国公司完成的工程未达到“平整均匀”的合同要求而由陈兴军为此予以修补找平面积3320平方米的事实。一审法院依法调取的监理日志也能反映出北国公司未完成外墙保温工程及工程存在质量问题的事实。三、北国公司未完成的工程未经竣工验收合格，依法无权要求支付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程经竣工验收合格是支付工程款的唯一条件。北国公司对此事实负有举证责任。本案中，北国公司只提供了刘彦生的证明，该份证明不能证明任何问题；涉案整体工程虽经竣工验收合格，是因案外人陈兴军完成后验收合格的，工程整体验收不能证明北国公司完成的部分工程质量也是合格的；**与北国公司之间签订合同，北国公司完成的工程也应当由合同相对方**予以验收。涉案整体工程的发包方甘肃第一安装工程有限公司对整体工程的验收，不能代替作为**对北国公司完成的部分工程的验收，更不能据此作为北国公司主张工程款的依据。

北国公司辩称，原判正确，请求二审予以维持。

北国公司向一审法院起诉请求：依法判令**、阎某连带向北国公司支付工程款200000元及利息17000元(按年利率6%自2018年3月1日计算至2019年7月31日止)。

**向一审法院反诉请求：依法判令北国公司承担工程修补找平费用92960元。

一审法院认定事实：2015年8月19日，**（甲方）与北国公司（乙方）签订《保温防水工程施工合同》，北国公司在合同上盖章，赵某作为北国公司委托代理人在合同上签名。合同约定：**将永昌县河西堡镇金沙新苑城中村改造一期工程1#、8#商铺外墙保温、厨卫间防水、屋面防水工程承包给北国公司施工；承包方式为包工包料;外墙保温采用B1级5公分酚醛保温板，外挂铁丝网，刮造面砂浆一遍；外墙酚醛保温板每平方米100元；质量标准，严格参照甘肃省防水保温工程新规范标准，现行有关标准及要求施工，工程保证不起皮、不空鼓、不分层、不露点、平整均匀，与基层有一定粘结力，达到设计厚度等质量要求；保温工程保修期一年；付款方式，本工程无预付工程款，**按北国公司进度支付进度款，待工程全部完工付工程款60%，验收合格后付35%，留5%的工程款作保修金，期满后工程无质量问题，付清余款。合同签订后，赵某挂靠北国公司资质进行施工，截止2015年9月18日，1#商铺外墙保温工程施工完成。后因1#商铺设计的外墙贴墙砖变更为粉刷涂料，**与北国公司因价格协商不一致终止合同，北国公司退场，**将其余工程转包给他人施工。2015年11月8日，**聘任的技术员刘彦生经**同意给北国公司出具证明一份，“金沙新苑商铺外墙保温面积3320平方米。”2016年至2017年**两次支付北国公司工程款132000元。

另查明，2014年8月10日，发包人永昌县河西堡镇投资开发有限责任公司与承包人一安公司签订建设工程施工合同，合同约定：工程名称为金昌市永昌县河西堡镇金沙新苑城中村改造项目一期工程；工程地点为河西堡镇永昌路以东、金昌路以西、金河路以南、振河路以北；工程内容为永昌县河西堡镇金沙新苑城中村改造项目一期工程1-13号楼及一层1#、6#、7#、8#商业施工图纸设计的所有土建、安装、装饰等全部内容（散水以内），总建筑面积79615.67平方米。其中1#商业A-C段，共3栋楼，建筑面积6982.96平方米，8#商业A-B段，共2栋楼，建筑面积4058.60平方米；合同工期为2014年7月10日至2015年8月14日。2016年11月17日，永昌县河西堡镇金沙新苑城中村改造项目一期工程验收合格并备案。

还查明，监理日志记载，2015年9月19日至30日，1#商铺A、B段屋面上炉渣、找平，一层门面房构造柱拆模，外墙无施工内容。同年10月1日至17日1#商铺无施工内容，同年10月18日至11月11日，1#商铺A、B、C段外墙刮腻子，11月12日开始粉刷涂料。

一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”本案中，永昌县河西堡镇金沙新苑城中村改造项目一期工程承包单位为一安公司，**提交的一安公司建筑分公司与何鸿渊签订的施工项目承包书证明，一安公司建筑分公司承接工程后，将1#、8#商铺全部工程转包给何鸿渊，何鸿渊承接工程后又将涉案工程口头分包给**，**承接工程后又转包给北国公司，赵某挂靠北国公司施工资质实际施工，涉案工程多次转包、分包，上述行为皆违反了法律、法规强制性规定，故**与北国公司签订的《保温防水工程施工合同》依法应为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，北国公司与**签订《保温防水工程施工合同》后依约组织施工，1#商铺外墙保温工程施工完成，后双方终止合同，其施工完成的外墙保温工程已验收合格，北国公司就已实际完成的工程量要求**按合同约定价款支付工程款的请求，予以支持。**聘任的技术员刘彦生就北国公司已完成工程量出具证明一份，证明北国公司实际完成1#商铺外墙保温面积3320平方米，双方合同约定外墙保温每平方米价款100元，北国公司实际完成的1#商铺外墙保温工程面积应计工程款为332000元，庭审中，双方均认可**已付工程款132000元，扣除已付工程款，下欠200000元，一审法院予以确认。北国公司要求**支付利息17000元（按年利率6%自2018年3月1日计算至2019年7月31日止），符合法律规定，该项请求一审法院予以支持。庭审中，阎某辩称其是**聘任的工程管理人员，**亦认可，北国公司未提供相应证据证明**与阎某之间存在合伙关系，北国公司要求阎某连带支付工程款及利息的理由不能成立，该项请求不予支持。**辩称北国公司未完成1#商铺外墙保温工程且完成的外墙保温工程存在质量问题的理由不能成立。**反诉要求北国公司承担工程修补找平费用92960元。经查明，2015年8月29日至同年12月11日监理日志记载，截止2015年9月18日，1#商铺A、B、C段外墙保温工程已完成，同年10月18日1#商铺A、B、C段外墙开始刮腻子，11月12日外墙开始粉刷涂料，监理日志中未记载北国公司施工的1#商铺外墙保温工程存在质量问题，**也未提供相应证据证明北国公司施工的1#商铺外墙保温工程存在质量问题，**要求北国公司承担修补找平费用92960元的请求无事实依据，其反诉理由不能成立。

综上所述，北国公司要求**支付工程款及利息的请求，符合法律规定，予以支持。北国公司要求阎某连带支付工程款及利息的请求，予以驳回。**反诉要求北国公司支付修补找平费用的请求，无事实依据，请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、**支付金昌市北国建筑安装工程有限公司工程款200000元及利息17000元（按年利率6%自2018年3月1日计算至2019年7月31日止），限于判决生效后三十日内付清；二、驳回金昌市北国建筑安装工程有限公司要求阎某支付工程款及利息的诉讼请求；三、驳回**的反诉请求。案件受理费4555元，由**负担。反诉费2124元，由**负担。

本案二审期间，当事人未提交新的证据。根据当事人的陈述和本院审查确认的证据，一审法院认定事实正确，本院依法予以确认。

本院认为，北国公司与**签订的《保温防水工程施工合同》中约定由北国公司承包修建河西堡金沙新苑城中村改造一期工程1#、8#商铺外墙保温及防水工程，但北国公司在本案也仅基于其完成的1#商铺外墙保温工程要求**支付相应的工程款，**也仅对北国公司施工的外墙保温工程予以抗辩。因此，本院围绕双方当事人争议的外墙保温工程予以审查。因监理日志是由涉案工程的监理单位金昌诚泰监理有限公司依法对工程施工情况的记载，对其真实性应当依法予以采信。**称，涉案工程是在北国公司未完工并予以撤场的情况下其将未完成的外墙保温工程另行发包给案外人陈兴军。按照**的陈述和其提供的与陈兴军另行签订的《外墙保温防水工程施工合同》，案外人陈兴军应当于2015年10月1日后对涉案工程的外墙保温工程予以施工，但按照监理日志记载，自2015年10月1日后，没有对涉案工程外墙保温工程进行施工的记载，监理日志却记载此后是对1#商铺外墙刮腻子并于11月12日开始粉刷涂料。该记载与北国公司陈述是其在完成1#商铺外墙保温工程后因工程变更为粉刷涂料的事实吻合。双方当事人均陈述北国公司于2015年10月1日前后撤场，刘彦生是于2015年11月8日向北国公司出具证明，显然是在北国公司撤场后出具的，无据证实其出具证明的行为是受北国公司赵某无理纠缠的事实，刘彦生认可出具的证明是经**同意后出具的，其出具的书面证明的证明效力显然大于其在诉讼中的证言。因此，可以认定刘彦生出具证明是因北国公司全部完成外墙保温工程后对北国公司完成的外墙保温工程出具的证明。上诉人**上诉所提北国公司未完成1#商铺全部外墙保温工程的理由不能成立。北国公司完成全部外墙保温工程，**基于工程变更而将其余工程另行交由他人完成后，向发包方交付涉案工程并经验收合格，发包方对整体工程验收合格即是对北国公司完成的外墙保温工程的验收合格。上诉人**主张北国公司完成的工程未经验收合格的理由亦不能成立。工程验收合格后，**应当按约支付工程款。

综上所述，上诉人**的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4555元，由**负担。

本判决为终审判决。

审判长　　吴建红

审判员　　李　静

审判员　　蔡中利

二〇二一年六月二十四日

书记员　　赵文贤