原告某某与被告金昌市北国建筑安装工程有限公司、被告某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

甘肃省永昌县人民法院

民事判决书

（2017）甘0321民初3255号

原告：***，男，1975年5月18日出生，汉族，甘肃省山丹县大马营乡上山湾村一社农民，住金昌市昌泰里*栋***室。

委托诉讼代理人：***，甘肃维正律师事务所律师。

被告：金昌市北国建筑安装工程有限公司，住所地甘肃省金昌市金冶里5-1***号。

法定代表人：于百畅，该公司董事长。

被告：**，男，***年1月12日出生，汉族，江苏省扬州市江都区郭村镇古港村*组农民，住金昌市金川区杭州路锦程假日宾馆院内2口*楼左室。

共同委托诉讼代理人：***，金川区桂林路法律服务所法律工作者。

原告***与被告金昌市北国建筑安装工程有限公司、被告*春建设工程合同纠纷一案，本院于2017年9月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***委托诉讼代理人***、被告金昌市北国建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人***、被告**及其委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：1.要求金昌市北国建筑安装工程有限公司、*春给付工程款47***00元；2.要求金昌市北国建筑安装工程有限公司、*春支付逾期违约金50838.60元。事实和理由：金昌市北国建筑安装工程有限公司通过投标、中标程序，承揽永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田建设项目第四标段2.***公里渠道改造建设工程，*春负责工程施工。2016年3月27日，**与***签订施工合同1份，约定将永昌县新城子镇邵家庄村梯形渠2.***公里以工程总造价1048900元转包给***建设施工。合同签订后，***按约定建设施工。2016年7月15日，工程竣工验收合格并投入使用。期间，金昌市北国建筑安装工程有限公司、*春给付***工程款57***00元外，剩余工程款47***00元至今未付。

金昌市北国建筑安装工程有限公司辩称，2016年3月29日，金昌市北国建筑安装工程有限公司与永昌县新城子镇人民政府签订了永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田项目第四标段合同。合同约定的价款是1248971.92元，合同约定工程项目是四号斗渠（牛角湾斗渠）2***0米，工期是183天。合同签订后，金昌市北国建筑安装工程有限公司让*春负责具体的工程施工。*春与***签订的涉案合同，金昌市北国建筑安装工程有限公司不清楚，只是在本次诉讼中才知道的。在合同履行期间，*春负责施工的工程量比金昌市北国建筑安装工程有限公司与永昌县新城子镇人民政府签订的合同中约定的工程量减少了250000元。金昌市北国建筑安装工程有限公司和*春给付***工程款687113.22元。工程竣工验收合格后，至今永昌县新城子镇人民政府也未将工程款全额支付给金昌市北国建筑安装工程有限公司。因此，请求驳回***要求金昌市北国建筑安装工程有限公司承担给付工程款的诉讼请求。

*春辩称，金昌市北国建筑安装工程有限公司委托*春在永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田项目第四标段工程中担任项目经理。***是金昌市北国建筑安装工程有限公司的施工队长。***实际修建完成的工程量比合同约定的工程量要少，斗渠合同上约定的是1400米，但实际修建1100米，新建斗渠合同约定880米，实际修建330米。单项分水口合同约定38座，实际做了31座。双向分水口合同约定3座，实际做了1座。车桥合同约定22座，实际修建13座。分水口延长段合同约定1***米，实际修建55.5米。简易分水口合同约定8座，实际修建6座。***没有修建的涵管、沟渠入水口（新建和改建的都没做）。其没有修建的工程和少修建的工程，价款合计250000元。其次，*春的行为是职务行为，而不是个人行为。另外，*春要求对***已完成的工程量和工程价款进行鉴定。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。***举证其与**签订的永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田项目第四标段工程施工合同1份（复印件）、金昌市北国建筑安装工程有限公司与永昌县新城子镇人民政府签订的合同文件1份（复印件）、中标通知书1份（复印件），以证明涉案渠道工程是由金昌市北国建筑安装工程有限公司中标，发包人为永昌县新城子镇人民政府，***与*春签订工程施工合同将工程非法转包的事实成立。以上证据经金昌市北国建筑安装工程有限公司质证认为***与**签订的施工合同，金昌市北国建筑安装工程有限公司不清楚。金昌市北国建筑安装工程有限公司与永昌县新城子镇人民政府签订的合同文件、中标通知书真实性、合法性无异议，对关联性有异议。以上证据经*春质证后认为，对合同的真实性无异议，***与*春先签订了1份合同，后双方又补签了1份工程施工合同，但双方以施工合同为主。为此，将提交合同原件予以核实。对合同文件、中标通知书无异议。需要说明的是涉案工程实际由***施工完成，但***并未完成工程量。现提交2016年3月27日***与**签订的合同1份，工程施工合同1份。*春提交的2份合同经***质证后无异议。金昌市北国建筑安装工程有限公司不清楚双方签订有涉案工程的施工合同。两份合同经本院审查，并与***提交的合同复印件核对，真实性无异议。因*春认可与***在2016年3月27日签订的工程施工合同为依据，***持有的合同复印件也是该施工合同，故2016年3月27日***与*春签订的工程施工合同，本院予以采信。因当事人各方对金昌市北国建筑安装工程有限公司与永昌县新城子镇人民政府签订的合同文件、中标通知书真实性、合法性无异议，证据证明涉案工程的来源，与本案认定***与**签订的工程施工合同的效力相关联，故对其证据本院予以采信。金昌市北国建筑安装工程有限公司举证其与新城子镇人民政府签订的合同文件1份，证明涉案工程的具体工程量。举证工程量数据汇总清单1份，经核对与***起诉时提交的清单一致。两份证据相对比，证明***施工工程部分未完成。证据经*春质证后认为无异议，但需要说明的是合同文件中的项目清单与计价表中的铅笔字迹内容是*春填写的。内容就是***未完成的工程量。证据经刘克宏质证后认为，合同的真实性无异议，对证明目的有异议。因该合同是发包方新城子镇人民政府与建设方金昌市北国建筑安装工程有限公司签订的合同，故根据合同相对性原则，对***不发生效力。***与*春签订的工程施工合中约定工程项目为2.***公里梯形渠，工程价款为固定价，***完成工程项目后经过水利专家验收合格，应当认定***按约定完工。*春提出工程量鉴定和工程价款鉴定，不符合法律规定，不同意鉴定。对数据汇总清单，是验收的依据，无异议。证据经本院审查后认为，新城子镇人民政府与金昌市北国建筑安装工程有限公司签订的合同文件，证明新城子镇人民政府将涉案工程于2016年3月29日发包给金昌市北国建筑安装工程有限公司的事实成立，本院予以确认。合同文件中第一部分合同协议书、第二部分中标通知书中明确载明项目经理为***，*春仅以委托代理人的身份在合同协议书中签字，金昌市北国建筑安装工程有限公司在合同中盖章。《建筑施工企业项目经理资质管理办法》规定的项目经理是岗位职务，须经省、自治区直辖市建设行政主管部门进行资质认证，发放资质证书，并持证上岗，实行岗位工资和奖励制度。*春无证据证明符合上述项目经理定义的内容。金昌市北国建筑安装工程有限公司答辩称*春负责具体的工程施工，而涉案工程实际由***独立完成施工作业。金昌市北国建筑安装工程有限公司又无证据证实***项目经理。对此，应当认定*春不是涉案工程的项目经理，*春系借用金昌市北国建筑安装工程有限公司资质承揽涉案工程的施工人。*春与***签订的工程施工合同第三条“甲方管理费用由发包方分期款项中分批提走，不得一次性提清”，间接佐证*春借用资质在涉案工程中收取管理费用的事实存在。*春和***签订的工程施工合中，***系自然人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程，认定***不具备承揽建设工程的企业资质能力。第二部分2016年3月10日中标通知书、第三部分投标函及附录、第五部分专用合同条款、第六部分技术标准和条款、第七部分工程量清单，均以第一部分合同协议书为基础，根据合同相对性原则，仅对永昌县新城子镇人民政府和金昌市北国建筑安装工程有限公司发生合同效力。在无证据证明约束*春与***签订的涉案工程施工合同时，对其不发生合同效力。特别是第七部分工程量清单仅仅系单位工程投标报价汇总表，不能证明工程实际完成的工程量。对此，证据在本案中不予采信。新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田项目完成工程量数据汇总（四标段），发包方的项目负责人、技术负责人、技术员、施工方***签字，证明项目完成工程量数据汇总的事实，但无法证明*春质证意见中涉案工程未完工的事实。***与*春签订的工程施工合同中明确约定工程项目为梯形渠2.***公里，工程总造价按照固定价1048900元结算，故主张对建设工程造价进行鉴定和工程量鉴定，理由不能成立。***的质证意见予以采纳。关于付款方面，当事人各方均认可以下事实：2017年1月22日，新城子镇人民政府给付***工程款80000元。*春代替***支付他人石料款68000元。2016年5月***日，*春给***支付60000元，2016年5月31日支付100000元，2016年7月15日支付了50000元，2016年8月26日支付100000元。以上共计支付458000元。当事人各方对***2016年5月4日支付给***工程款13***00元中是否包括税款20000元存在争议。对有争议的事实，*春举证2016年5月4日甘肃农村信用社回单1张，证明已经向***支付工程款13***00元的事实成立。另外，举证2016年5月***日甘肃农村信用社回单1张、2016年5月31日甘肃农村信用社回单1张，证明当事人各方无异议事实中分别付款60000元和100000元。2016年5月4日甘肃农村信用社回单1张经金昌市北国建筑安装工程有限公司质证无异议，经***质证认为包括了本应由*春承担的工程款税款20000元。2016年5月4日甘肃农会村信用社回单1张经本院审查后认为，证据证明*春向***支付13***00元工程款的事实成立，本院予以确认。其中当事人各方有争议的20000元，因*春和***均无证据证明税费的承担问题，故应确认13***00元工程款为*春向***支付的涉案工程款。对此，应当认定*春向***支付工程款***0800元。本院根据***的申请，向永昌县新城子镇人民政府调查取证金昌市国土资源局文件金国土资发〔2017〕209号、永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田项目市级初步验收报告、金昌市国土资源局文件金国土资发〔2017〕315号、甘肃省国土资源厅文件甘国土资耕发〔2017〕87号、永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田项目竣工验收报告。以上证据经当事人各方质证均无异议，证明涉案工程等于2017年10月18日通过甘肃省国土资源厅验收合格的事实成立，本院予以确认，证据予以采信。据此采信的证据，本院认定事实如下：2016年2月23日，金昌市北国建筑安装工程有限公司向永昌县新城子镇人民政府投标，拟承揽永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田项目四标段施工工程。2016年3月10日，永昌县新城子镇人民政府向金昌市北国建筑安装工程有限公司发出中标通知书。中标通知书的中标价1248971.92元，建筑规模4#斗渠（牛角湾斗渠）2***0米。2016年3月27日，*春与***签订工程施工合同1份。**作为甲方在合同上签字，***作为乙方在合同上签字。合同约定，*春将永昌县新城子镇邵家庄梯形渠2.***公里承包给***施工完成，工程总造价为1048900元，完成2.***公里水渠中途变更由原发包方和监理共同签字达成一致才能作为签证。甲方按工程进度给乙方付款，工程完工验收合格后三个月内付清工程款95%，剩余款项5%作为质保金，到保修期满后十五日内付清。甲方管理费用由发包方分期款项中分批提走，不得一资性提清。甲乙双方遵从以上合同规定，如有违规，按工程总款付给对方每日3%的违约金。2016年3月29日，永昌县新城子镇人民政府与金昌市北国建筑安装工程有限公司签订合同文件，*春以金昌市北国建筑安装工程有限公司委托代理人的身份在第一部分合同协议书中签字，金昌市北国建筑安装工程有限公司盖章。合同协议书约定，永昌县新城子镇人民政府作为发包人将永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田整理项目（四标段）发包给金昌市北国建筑安装工程有限公司建设施工。签约合同价款1248971.92元。承包项目经理为***。合同签订后，***按照与*春签订的合同施工作业。2017年7月***日，永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田建设项目市级初步验收。2017年8月25日，永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田整理项目提出竣工验收报告。2017年10月18日，甘肃省国土资源厅文件甘国土资耕发〔2017〕87号通过验收合格。2017年1月22日，新城子镇人民政府给付***工程款80000元。*春代替***支付他人石料款68000元。2016年5月4日，*春向***支付工程款13***00元。2016年5月***日，*春给***支付60000元，2016年5月31日支付100000元，2016年7月15日支付了50000元，2016年8月26日支付100000元。以上共计支付工程款***0800元。因工程施工合同约定工程总造价为1048900元，故剩余工程款458100元未向***支付。

本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的；”本案中，永昌县新城子镇邵家庄村通信堡村高标准基本农田建设项目属于建设工程，***系自然人未取得建筑施工企业资质承揽建设工程，认定***不具备承揽建设工程的企业资质能力。*春与***签订渠道建设工程施工合同，违反法律效力性强制规定而属无效。《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同自始没有法律约束力。”故*春与***签订的工程施工合同自始没有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，涉案工程于2017年10月18日通过甘肃省国土资源厅文件甘国土资耕发〔2017〕87号验收合格，故*春应当参照工程施工合同约定的工程造价支付工程款。因*春已向***支付工程款***0800元，故参照工程施工合同约定工程总价款1048900元，剩余工程款458100元未付。因合同无效，约定的违约金条款当然无效，故***主张的违约金50838.60元，理由不能成立，但*春应当自2017年10月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款利息。关于建设工程质量保修，《建筑法》和《建设工程质量管理条例》明确规定了质量保修责任，本案工程又涉及重大公共利益。*春与***签订的工程施工合同中约定扣留5%作为质保金，虽因合同无效而约定无效，但***应当依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。*春要求参照合同约定5%扣留工程款作为工程质量保修金，理由正当成立。经计算质量保证金为52445元。保修期参照质量保证的合理期限确定自工程验收合格之日起2年，自2017年10月18日工程验收合格起开始计算工程质量保证期。因涉案工程在本案中的工程合同相对人系***、**，故根据合同相对性原则，***主张金昌市北国建筑安装工程有限公司承担给付工程款的连带责任，于法不符，理由不能成立。

综上所述，***要求*春给付工程款47***00元，应当以认定的欠款数额扣留质保金后405655元，予以支持；***要求*春承担逾期违约金，不予支持，但*春应当自2017年10月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担欠款利息。依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十四条第一款第一项、第十七条、第十八条、第二十二条的规定，判决如下：

一、*春给付***工程款405655元；

二、*春应当自2017年10月18日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率承担工程款405655元付清之日止的利息；

三、驳回***要求金昌市北国建筑安装工程有限公司给付工程款的诉讼请求。

上述一、二项，限于判决生效后五日内履行。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9069元，由***负担1983元，由*春负担7086元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省金昌市中级人民法院。

审判长***

代理审判员*****

人民陪审员***

二〇一八年五月二十二日

书记员***