***、蒙城县**建筑工程有限公司、镇江**建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省阜阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖12民终467号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1962年5月14日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。

委托诉讼代理人：王晓鹏，江苏天左律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：蒙城县**建筑工程有限公司，住所地安徽省蒙城县牛群商贸城8号楼125、126号，统一社会信用代码91341622573036190T。

法定代表人:刘丙水，执行董事。

委托诉讼代理人：刘问清，安徽皖太律师事务所律师。

原审第三人：镇江**建设工程有限公司，住所地江苏省镇江市滨水路8号，统一社会信用代码91321100723518495M。

法定代表人:胡晓英，该公司总经理。

上诉人***、上诉人蒙城县**建筑工程有限公司因与原审第三人镇江**建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案，双方均不服安徽省太和县人民法院（2019）皖1222民初4030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；并由蒙城县**建筑工程有限公司承担本案诉讼费用。事实和理由：双方就涉案工程量及工程量的增减未能达成一致意见应是本案争议的焦点，一审法院对于***提出的工程造价鉴定申请也不置可否，却在未查明事实的情况下就以上述理由驳回***的诉讼请求，无法律依据。

蒙城县**建筑工程有限公司答辩意见同其上诉理由。

蒙城县**建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项；支持蒙城县**建筑工程有限公司的反诉请求；并由***承担本案诉讼费用。事实和理由：涉案合同是其公司与镇江**建设工程有限公司所签，根据合同相对性，***并无诉讼主体资格。同时，***未按照约定履行施工任务，施工与图纸严重不符，并且其未完成全部工程且工程存在严重质量问题，故其不仅无权要求工程款项，还应该退还多收取的工程款及赔偿后期为补救和加固涉案工程所产生的经济损失。

***辩称，蒙城县**建筑工程有限公司提出的反诉事实和理由恰恰证明了其认可***是实际施工人，故***具有诉讼主体资格。同时，其并未提出相关证据证明涉案工程未完成、存在质量问题等，***对此不予认可。

镇江**建设工程有限公司针对双方的上诉共同辩称，其与***、蒙城县**建筑工程有限公司均不相识且无任何合同关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回其二方上诉，维持原判。

***向一审法院起诉请求：蒙城县**建筑工程有限公司支付工程款362902.32元(具体以司法鉴定结论为准)，并自2018年12月6日起，以未付工程款总额为基数，按照日万分之五的标准赔偿因逾期付款给***造成的利息损失；并由其承担本案诉讼费用。

蒙城县**建筑工程有限公司向一审法院反诉请求：***退还工程款300000元，赔偿损失100000元（以最终双方结算为准）；并由其承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年2月10日，蒙城县**建筑工程有限公司与镇江**建设工程有限公司签订《预制构件定制合同》，约定：蒙城县**建筑工程有限公司承建的高庙、大庙粮仓扩建项目屋面工程分包给镇江**建设工程有限公司施工，承包方式为包工包料，工程价款为每平方26元。***为此工程实际施工人。后因***、蒙城县**建筑工程有限公司就工程款、工程增减量及工程质量问题未达成一致意见，***遂诉至一审法院。

一审法院认为：镇江**建设工程有限公司与蒙城县**建筑工程有限公司签订建设工程施工合同，***为该工程实际施工人，故其是适格诉讼主体。***主张未结清的工程款依法本应得到法律保护，但因其就此工程的工程量的增减量未和蒙城县**建筑工程有限公司达成一致意见，亦无双方之间的结算单，且其未提供第三方机构的鉴定报告书，故对其请求支付工程款的诉讼请求不予支持。其可就此工程进行结算后或者提供第三方机构的鉴定报告书后另行主张权利；蒙城县**建筑工程有限公司反诉***退还多支付的工程款并赔偿其损失，因其未提供充分的证据证明工程质量存在问题且双方未就工程进行结算，故其可就此工程进行结算后或者提供第三方机构的质量鉴定报告书后另行主张权利。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款之规定，一审法院判决：一、驳回***的诉讼请求；二、驳回蒙城县**建筑工程有限公司的反诉请求。案件受理费5800元，由***负担，反诉费用3650元，由蒙城县**建筑工程有限公司负担。

在二审期间，当事人均未提交新的证据材料。本院对一审双方当事人所举证据认证意见同一审一致。通过庭审调查，并综合一、二审举证、质证情况，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人诉辩意见，以及一、二两审举证、质证情况，本案争议焦点为：一、***是否具有本案诉讼主体资格；二、***、蒙城县**建筑工程有限公司的诉讼请求应否予以支持；三、一审法院审理程序是否合法。

针对争议焦点一，本院认为，蒙城县**建筑工程有限公司虽系与镇江**建设工程有限公司签订的建设工程施工合同，但***作为该工程的实际施工人提起本案诉讼，符合法律规定。

针对争议焦点二，本院认为，蒙城县**建筑工程有限公司与***未就涉案工程进行结算，且双方未能就其诉讼主张提供充分、有效的证据予以证明，一审法院据此驳回双方的诉讼请求，符合法律规定。

针对争议焦点三，本院认为，鉴于蒙城县**建筑工程有限公司与***就涉案工程量的增减未能达成一致意见，无法通过鉴定的方式确定本案工程价款。一审法院对***的鉴定申请未予准许，并无不当。

综上所述，***与蒙城县**建筑工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费合计13100元，分别由上诉人***负担5800元，上诉人蒙城县**建筑工程有限公司负担7300元。

本判决为终审判决。

审判长　马　杰

审判员　刘　伟

审判员　罗亚敏

二〇二〇年四月十七日

书记员　王京阳

附：（2020）皖12民终467号民事判决书适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。