新疆宏源盛通电力工程有限公司、乌鲁木齐市明星电线电缆有限公司买卖合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）新01民终1718号

上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆宏源盛通电力工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区平顶山东一路6号。

法定代表人：隋镇宇，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王皓慧，北京市炜衡（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：乌鲁木齐市明星电线电缆有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区化工工业园福州东路670号-1。

法定代表人：彭明明，该公司董事兼总经理。

委托诉讼代理人：王亚岗，新疆联恒律师事务所律师。

原审第三人：新疆健康产业投资股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区翠泉路东一巷246号。

法定代表人：卜晓霞，该公司董事长。

上诉人新疆宏源盛通电力工程有限公司（以下简称宏源电力工程公司）因与被上诉人乌鲁木齐市明星电线电缆有限公司（以下简称明星电缆公司）、原审第三人新疆健康产业投资股份有限公司（以下简称健康产业公司）买卖合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2021）新0103民初12916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年5月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宏源电力工程公司的委托诉讼代理人王皓慧、被上诉人明星电缆公司的法定代表人彭明明及其委托诉讼代理人王亚岗到庭参加诉讼。健康产业公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

宏源电力工程公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项，改判支付货款1，228，782.04元（1423841.04-195059＝1228782.04）；2．撤销一审判决第四、五项，改判支持宏源电力工程公司一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对《退回电线电缆明细》中305米电缆金额未予扣除，属事实认定错误。《退回电线电缆明细》能够证明2017年10月21日退回型号为3×400的电缆305米，按合同价646元／米及金额下浮1％的约定，实际价款为195，059元，该价款应在欠付货款中予以扣减。二、双方未结算货款是因债务未到期。根据合同约定，货款的支付条件为：货物全部交付支付50％货款，剩余50％货款按项目方支付的总承包款比例同比例支付。因明星电缆公司迄今仍有32.12％的电缆没有供应，第一笔50％货款的支付条件不成就，而项目方给宏源电力工程公司支付工程款比例分别是64.3％及72％，宏源电力工程公司支付第二个50％货款的条件也不成就。且即使项目方支付工程款比例达100％，明星电缆公司也需要完成全部供货。故未结算的货款属未到期债务，明星电缆公司现在要求宏源电力工程公司支付未结算货款没有事实根据，也没有法律依据。三、一审法院以合同约定“电缆数量最终按照实际米数执行”，能够反映出在工程项目实际施工过程中，供方按照需方的指示供货符合客观情况为由，认定宏源电力工程公司要求明星电缆公司支付逾期交货违约金100万元缺乏事实依据，属于事实认定错误。一审法院该主观判断未考虑到电力工程合同的特殊属性和交易习惯。涉案电缆项目是根据设计图纸进行的精准采购，对电缆的型号和米数、负荷有着特殊要求，需要量身定制才能达到合同目的。虽然合同约定按实际米数执行，但是不可突破双方的预见范围，否则没有必要在签订合同时细化到具体的型号、米数，直接约定单价，据实结算更简单明了。“按照实际米数执行”是指在合同约定的米数范围内因技术原因可能出现小幅度微调，并非容忍和放任明星电缆公司近一半电缆未能按时供货的违约责任。涉案世界冠郡项目合同约定型号3×400的线缆是13000米，明星电缆公司有5379米未能供货，属于严重的违约行为。宏源电力工程公司作为电力工程承包方，迫于发包方压力，不得不与他人重新签订供货协议。以上事实有宏源电力工程公司一审提供的与他人签订《购销合同》、民事判决书以及新收集的甲方催办函证实。综上，请二审法院支持宏源电力工程公司的上诉请求。

明星电缆公司辩称，一、宏源电力工程公司将305米电缆放在我处库存，但后来又拉走了，没有办理手续。一审未予扣除合理，手写的电缆明细并不是实际退货；二、宏源电力工程公司诉称案涉款项属于未到期债务，我方对此不认可。宏源电力工程公司与发包方之间的债务不应该对抗我们之间的合同；三、关于逾期供货问题，2017年我方供货完成后宏源电力工程公司并未提出异议，宏源电力工程公司提出该理由目的是推迟付款。合同履行过程中，宏源电力工程公司并没有出具过催促供货的书面通知，我方是根据实际供货。宏源电力工程公司提交的2019年合同和本案无关，是其公司与第三人的合同，不能证明我方迟延供货的事实。

健康产业公司未到庭亦未提交书面述称意见。

明星电缆公司向一审法院起诉请求：1．判令宏源电力工程公司立即向明星电缆公司支付货款2，897，532元及逾期付款违约金489，753元；2．判令宏源电力工程公司向明星电缆公司支付财产保全费5，000元（以上金额暂合计3，392，285元）；3．本案的案件受理费、邮寄费由宏源电力工程公司承担。

宏源电力工程公司向一审法院反诉请求：1．判令明星电缆公司支付逾期交货违约金100万元；2．明星电缆公司继续履行供货义务，继续应交付货物为：ZR-YJV228.7／15KV3×400电缆5379米，货物合同价款计3，474，834元；3．本案本诉与反诉的诉讼费用由明星电缆公司承担。

一审法院认定事实如下：2017年4月5日，明星电缆公司（出卖人）与宏源电力工程公司（买受人）签订《工业品买卖合同》，主要约定：“第一条、标的、数量、价款：（载明型号、规格、数量、单位、单价）合计9，972，600元。备注：以上价款下浮1％，实际价款9，872，874元，含增值税发票。以上材料用世界冠郡项目。第二条、质量标准：按国家规定的相关标准进行生产和验收。第四条、交（提）货方式：买受人在按合同支付完合同约定的款项后，出卖人负责将标的物送至买受人工地，送货费用由出卖人承担。第五条、结算方式、时间及地点：（1）定货分期支付出卖人：（前期支付定金1，000，000元，大写：壹佰万元整），货到支付至合同价款的50％，余款按：世界冠郡住宅小区一期10KV正式用电施工工程（A1区）（A2区）合同及甲方工程款支付情况执行（电汇、支票）。（2）买受人须按项目方支付的总承包款比例为出卖人支付货款。（3）质保金额：合同总价5％，质保按业主合同规定执行。第六条、供货周期及提货细节的约定：供货周期为合同签订，出卖人收到全部定金之日起20日内货到乌鲁木齐市（人力不可抗拒的原因除外）。第七条、如出卖人未按约定日期交货，逾期一天按合同总价的5‰向买受人进行赔偿。第十条、其他约定事项：电缆交货日期为2017年4月25日，分批供货，每天供货不少于（ZR-YJV22.8.7／15KV3×400）700m长度电缆。本合同电缆数量最终按实际米数执行，价格按本合同约定执行。”

同日，明星电缆公司、宏源电力工程公司另签订一份《工业品买卖合同》，明星电缆公司系出卖人，宏源电力工程公司为买受人，约定了商品型号、规格、数量、单位、单价，合计价款221，200元，备注“以上价款下浮1％，实际价款：218，988元，含增值税发票。以上材料用于米东建设局项目。合同第五条约定：“结算方式、时间及地点：（1）货到支付至合同价款的50％，余款按：‘筑路机械厂外网电力合同’及甲方工程款支付情况执行（电汇、支票）。（2）买受人须按项目方支付的总承包款比例为出卖人支付货款。（3）质保金额：合同总价5％，质保按业主合同规定执行。”合同第六条：“供货周期及提货细节的约定：供货周期为合同签订，出卖人收到全部定金之日起20日内货到乌鲁木齐市（人力不可抗拒的原因除外）。”合同第十条：“其他约定事项：本合同电缆数量最终按实际米数执行，价格按本合同约定执行。”

2018年4月19日，明星电缆公司（供方）与宏源电力工程公司（需方）签订《购销合同》，约定甲方向乙方供应电力电缆的规格型号、数量、单价，合计4，730，530元。主要约定：“四、交货时间：2018年4月30日。六、合理损耗及计算方法：按实际供货数量结算价款。十、结算方式及期限：供需双方在合同签订之日后，双方以支票的形式进行交易，预付款60万元。付款方式：按发包方大合同进行支付。十一、违约责任：1．任何一方违约的，承担合同金额10％的违约金。”

一审法院认为，宏源电力工程公司从明星电缆公司处采购电线电缆，双方签订两份《工业品买卖合同》及一份《供销合同》，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应信守履行。本案本诉中，明星电缆公司主张宏源电力工程公司支付未付货款，宏源电力工程公司以付款条件不成就为由抗辩，认为按照第三人支付宏源电力工程公司的总承包款比例，本案涉案货款尚未达到付款条件。本案中，明星电缆公司、宏源电力工程公司之间的买卖合同在双方达成协议时就已成立并生效。明星电缆公司按照合同的约定已实际履行了合同的主要义务，宏源电力工程公司作为买受人其理应履行支付合同的价款的义务。由此可见，双方所形成的权利义务关系清楚、明确，因此双方争议的焦点应为“该何时付款”而非“该不该付款”。明星电缆公司、宏源电力工程公司签订的合同金额为9，972，600元的《工业品买卖合同》中对货款的支付时间约定为“货到支付至合同价款的50％，余款按：世界冠郡住宅小区一期10KV正式用电施工工程（A1区）（A2区）合同及甲方工程款支付情况执行（电汇、支票）。（2）买受人须按项目方支付的总承包款比例为出卖人支付货款。”该约定不应视为对支付货款所附条件，而是宏源电力工程公司为履行付款义务所设定的期限，但甲方工程款支付何时到位无法确定，故该条款实为约定不明的付款期限。因此，根据合同法第六十一条、第六十二条的规定，履行期限约定不明的，当事人可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，宏源电力工程公司应当履行付款义务，一审法院对于宏源电力工程公司关于付款条件不成就的抗辩意见不予采纳。

关于涉案电线电缆的供货金额，明星电缆公司提交送货单，主张合计供货金额为12，544，237元，扣减宏源电力工程公司已付款金额为9，646，705元，剩余未付货款为2，897，532元，宏源电力工程公司认可送货单上的供货数量及单价，但是认为明星电缆公司未依约在单价上下浮1％，计算供货金额有误，认可宏源电力工程公司已付款金额为9，646，705元，认为应当扣减退回罗志松的货物价款1，728，052元，认可未付货款金额为1，061，320元。一审法院认为，应当按照买卖合同约定计算货款金额，《工业品买卖合同》中明确约定了在合同价款上下浮1％计算实际价款，本院以《送货单》上载明的规格、数量、单价为基数，将《工业品买卖合同》中约定的货物价款下浮1％，计算货款金额如下：

序号

票号

时间

送货地址

票面金额

应付货款金额

1

4044493

2018.4.14

世界冠郡

12240

12117.6

2

6837662

2017.4.5

米泉换热站

221200

218988

3

6837663

2017.4.1

世界冠郡

72100

71379

4

6837671

2017.4.5

世界冠郡

330106

326804.94

5

6837672

2017.4.6

世界冠郡

381140

377328.6

6

6837673

2017.5.28

世界冠郡

323000

319770

7

6837675

2017.5.31

世界冠郡

206760

204692.4

8

6837664

2017.4.27

世界冠郡

140800

139392

9

6837665

2017.4.27

世界冠郡

93500

92565

10

6837668

2017.5.8

世界冠郡

378556

374770.44

11

6837669

2017.5.9

世界冠郡

411502

407386.98

12

6837676

2017.6.3

世界冠郡

258300

255717

13

6837679

2017.6.4

世界冠郡

188440

186555.6

14

5058922

2017.6.5

世界冠郡

93380

92446.2

15

5058923

2017.6.6

世界冠郡

92120

91198.8

16

5058924

2017.6.7

世界冠郡

76580

75814.2

17

5058926

2017.6.9

世界冠郡

41300

40887

18

5058927

2017.6.11

世界冠郡

77400

76626

19

5058928

2017.6.16

世界冠郡

325040

321789.6

20

5058929

2017.7.9

世界冠郡

893418

884483.82

21

5058930

2017.8.7

世界冠郡

934116

924774.84

22

5058931

2017.8.14

世界冠郡

2999378

2969384.22

23

6837661

2017.3.31

世界冠郡

38540

38154.6

24

4044494

2018.4.28

无人小区

426531

426531

25

4044495

2018.4.28

歌林合院

129185

129185

26

4044497

2018.6.10

雅山工地

263200

263200

27

4044498

2018.6.19

河西污水厂

475365

475365

28

4044499

2018.6.20

河西污水厂

533415

533415

29

4044500

2018.6.21

河西污水厂

646935

646935

30

4044501

2017.7.14

河西污水厂

202530

202530

31

4044502

2017.7.14

河西污水厂

208335

208335

32

4044503

2017.7.15

河西污水厂

255420

255420

33

4044504

2018.7.15

河西污水厂

529545

529545

34

4044505

2018.7.16

河西污水厂

250260

250260

35

4044506

2018.1018

歌林小镇

34600

34600

合计

12544237

12458347.84

综上，一审法院将涉案供货金额确定为12，458，347.84元

至于宏源电力工程公司辩称的将部分货物退回明星电缆公司，提交《退回电线电缆明细》，一审法院认为该明细表系明星电缆公司的履约代理人出具，单据能够反映出合同履行的客观情况，该明细表内容能够反映出宏源电力工程公司将部分货物退回明星电缆公司，后将部分货物拉走的过程，宏源电力工程公司未取走部分的货物，应当在供货单中剔除，即宏源电力工程公司退还明星电缆公司的货物所对应的金额，应当在明星电缆公司主张的总计供货金额中扣减，一审法院将宏源电力工程公司退回部分货物确定为：规格3×400的电缆2170米（100米＋400米＋296米＋200米＋357米＋285米＋307米＋225米），执行下浮1％的价款为：1，387，801.8元［（646元／米×2170米）×99％］，该款项应在明星电缆公司主张的供货金额中扣减，综上，一审法院将宏源电力工程公司应当支付明星电缆公司的货款确定为1，423，841.04元（12，458，347.84元-9，646，705元-1，387，801.8元）。

明星电缆公司在本案中依照2018年4月19日双方签订的《供销合同》，主张宏源电力工程公司支付未付货款及逾期付款违约金，宏源电力工程公司则辩称其未付的货款系世界冠郡的项目的款项，依照合同约定，付款条件不成就。一审法院认为明星电缆公司、宏源电力工程公司之间签订三份买卖合同，且均实际履行，双方未就付款先后顺序进行明确约定，宏源电力工程公司作为付款方，其主张未付货款系涉及“世界冠郡项目”的《工业品买卖合同》项下的价款的抗辩意见，一审法院认为合理。明星电缆公司、宏源电力工程公司在涉案合同中对付款期限约定不明确，现部分货款未付，不应归责于付款方，明星电缆公司主张宏源电力工程公司支付逾期付款违约金的主张一审法院不予支持。至于明星电缆公司主张宏源电力工程公司承担本案保全费5，000元的诉讼请求，一审法院认为，宏源电力工程公司欠付明星电缆公司货款故产生本诉，在诉讼中向法院申请保全系明星电缆公司对其诉讼权利的行使，其缴纳的保全费5，000元应由宏源电力工程公司承担。

关于宏源电力工程公司要求明星电缆公司支付逾期交货违约金100万元的诉讼请求，宏源电力工程公司明确其按照2017年4月5日签订的世界冠郡项目的《工业品买卖合同》主张违约金，认为明星电缆公司在供货时存在逾期交货的行为，明星电缆公司辩称己方是按照合同约定分批供货，一审法院认为，宏源电力工程公司对于该项主张负有举证责任，宏源电力工程公司举证的购销合同、民事判决书所载明的采购事项发生在2019年，缺乏与本案的关联性，《工业品买卖合同》约定电缆数量最终按实际米数执行，能够反映出在工程项目实际施工过程中，供方按照需方的指示供货符合客观情况，宏源电力工程公司要求明星电缆公司支付逾期交货违约金100万元，缺乏事实依据，一审法院不予支持。至于宏源电力工程公司要求明星电缆公司继续履行供货义务的诉讼请求，宏源电力工程公司主张按照2018年4月5日签订的世界冠郡项目工业品买卖合同确定的供货数量，明星电缆公司未足额供货，应继续供货，根据查明的事实，宏源电力工程公司承揽的世界冠郡项目已竣工，依据买卖合同继续供货的基础事实不存在，故一审法院对于宏源电力工程公司要求明星电缆公司继续履行供货义务的诉讼请求不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条之规定，判决：一、宏源电力工程公司于判决生效后七日内支付明星电缆公司货款1，423，841.04元；二、宏源电力工程公司于判决生效后七日内支付明星电缆公司保全费5，000元；三、驳回明星电缆公司要求宏源电力工程公司支付逾期付款违约金489，753元的诉讼请求；四、驳回宏源电力工程公司要求明星电缆公司支付逾期交货违约金100万元的诉讼请求；五、驳回宏源电力工程公司要求明星电缆公司继续履行供货义务（继续交付货物ZR-YJV228.7／15KV3×400电缆5379米）的诉讼请求。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宏源电力工程公司提交《关于宏源盛通工作联系的回函》《关于“关东线”敷设等工作的督促函二》《〈关于“关东线”敷设等工作的督促函二，回复函》各一份，用以证明因明星电缆公司未按照合同及时供货，导致宏源电力工程公司不能及时完工，宏源电力工程公司不得已与案外人签订供货合同，明星电缆公司存在未能供货的严重违约行为。宏源电力工程公司认为，上述函件的相对方健康产业公司在本案一、二审中均未出庭，故对函件的真实性、合法性及关联性不认可，宏源电力工程公司与案外人订立合同时间为2017年，而案涉合同是2017年签订的，宏源电力工程公司当时并未提出过异议，故其公司与案外人订立的合同与本案无关。本院认为，宏源电力工程公司提交的函件为原件，加盖有第三人健康产业公司及宏源电力工程公司公章，且形成于交易过程中，故在明星电缆公司未提交证据加以反驳的情况下，本院对其真实性予以确认，但上述函件中载明的工程名称、供货时间均与本案不一致，供货的义务主体也并非本案明星电缆公司，无法证明明星电缆公司逾期供货的事实，因此本院对其关联性不予确认。

本院经审理对一审查明的事实予以确认。

二审另查明，宏源电力工程公司一审中提交手写《退回电线电缆明细》一份，其上有明星电缆公司案涉合同委托代理人罗志松签字确认。该明细载明：退回3×400＝359米（拉走）退回100米（100米第二次退）；退回库存3×400＝400米、3×400＝368米（拉走）（用完）；退回库存3×400＝296米、3×400＝200米（拉走）退回（退回2遍）；退回库存3×400＝357米、3×400＝305米（拉走）（用完）；退回库存3×400＝285米；退回库存3×400＝307米；退回库存3×400＝225米。同时，明细下方另记载：2017.10.19拉走3×400＝359米（退回100米）、3×400＝368米；10.21拉走3×400＝200米（退回）、3×400＝305米。

二审庭审中，经本院向宏源电力工程公司核实，宏源电力工程公司明确放弃涉案货款的支付条件未成就的抗辩理由。

本院认为，围绕双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：1．宏源电力工程公司要求在一审认定的欠付货款金额中扣减退货金额195，059元的主张能否成立；2．宏源电力工程公司要求明星电缆公司支付逾期供货的违约金的主张能否成立；3．宏源电力工程公司要求明星电缆公司继续履行供货义务的主张能否成立。

一、关于宏源电力工程公司要求在一审认定的欠付货款金额中，扣减退货金额195，059元的主张能否成立的问题

本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，宏源电力工程公司作为请求扣减退货部分款项的一方，其公司应当对该请求所依据的退货事实提供证据加以证明。一审中，宏源电力工程公司提交《退回电线电缆明细》，该明细载明，线缆存在退回库存、退回库存后又拉走使用、退回库存后拉走又再次退回三种情形，一审将退回库存、退回库存后拉走又再次退回的线缆金额认定为应当扣除的货款金额，并在明星电缆公司主张的欠款中予以扣除，该认定有事实依据，本院予以确认。宏源电力工程公司上诉称，10月21日退回的305米、价值195，059元的电缆金额亦应当扣除，一审未予扣除有误。本院认为，根据《退回电线电缆明细》显示，该305米是拉走而非退回的线缆数量，结合明细上方退回库存的记载可知，宏源电力工程公司将该305米线缆退回库存后又拉走使用完毕，故其公司要求扣除的主张与事实不符，本院不予支持。

二、关于宏源电力工程公司要求明星电缆公司支付逾期供货违约金的主张能否成立的问题

本院认为，案涉《工业品买卖合同》虽约定了供货数量及供货时间，但同时约定合同电缆数量最终按实际米数执行，据此可知，双方在实际履行合同过程中，会根据工程具体情况对供货数量予以调整。故，仅以合同约定的数量与供应数量不符主张明星电缆公司未能按时供货构成违约，依据不足。宏源电力工程公司提交的与案外人签订的合同、民事判决书及与发包方联系函件等并无涉及明星电缆公司逾期供货的事实，其公司也未能提交能够印证履行过程中曾向明星电缆公司催告发货或就逾期供货提出异议的相关证据。基于此，宏源电力工程公司因对其主张明星电缆公司违约的事实未能举证证明，应当承担举证不能的不利后果，本院对其要求明星电缆公司支付逾期供货违约金的主张不予支持。

三、宏源电力工程公司要求明星电缆公司继续履行供货义务的主张能否成立

宏源电力工程公司上诉称，明星电缆公司未履行完毕2017年4月5日世界冠郡项目《工业品买卖合同》项下供货义务，故要求继续履行。本院认为，根据一审查明的供货情况可知，明星电缆公司在2018年4月14日之后未再向该项目供应过线缆，宏源电力工程公司也未举证证明此后要求明星电缆公司继续供应线缆，故结合双方合同中关于“电缆数量最终按实际米数执行”的约定，应当认定双方以实际行为表明不再继续履行合同。且根据一、二审查明，该项目已经竣工交付使用，宏源电力工程公司要求明星电缆公司继续向该项目供货已无履行基础。综上，一审对宏源电力工程公司要求明星电缆公司继续履行供货义务的主张未予支持，并无不当，本院予以维持。

综上所述，宏源电力工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15，555.53元（宏源电力工程公司已预交），由宏源电力工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　璟

审 判 员　　白　冰

审 判 员　　唐　龙

二〇二二年八月八日

法官助理　　李　免

书 记 员　　霍培钢