中龙建电力建设股份有限公司、佳木斯市华能设备安装有限公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

黑龙江省佳木斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）黑08民终296号 上诉人（一审被告）：中龙建电力建设股份有限公司，住所地佳木斯市向阳区解放路335号。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，黑龙江中东律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：佳木斯市华能设备安装有限公司，住所地佳木斯市向阳区青云社区。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，该公司职员。 上诉人中龙建电力建设股份有限公司（以下简称中龙建公司）因与被上诉人佳木斯市华能设备安装有限公司（以下简称华能公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服黑龙江省佳木斯市东风区人民法院（2021）黑0805民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日受理案件后，依法组成合议庭审理 了本案。本案现已审理终结。 中龙建公司上诉请求：1.撤销佳木斯市东风区人民法院（2021）黑0805民初697号民事判决书；2.改判上诉人实际拖欠被上诉人工程款280692元，并以实际欠款额280692元为基数，按年利率3.85%支付利息；3.改判上诉人以实际欠款额280692元为计算基数支付一审案件受理费，其余一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决虽然认定上诉人与被上诉人系事实上挂靠合同关系，但却未对上诉人基于挂靠关系收取被上诉人挂靠费的正当作法给予支持，故一审判决结果存在原则性失当。一是一审中，被上诉人自认***系本单位人员。然而，***却代表上诉人与火电三公司签订案涉工程施工合同。嗣后，***又代表被上诉人与上诉人补签所谓“分包合同”。同时，从案涉工程施工、人员管理、购买材料、办理竣工验收、到代表上诉人与火电三公司结算施工款，而后又代表被上诉人与上诉人进行结算和进行本案诉讼等全部活动均是由***所实施。由此可见，被上诉人与上诉人在案涉工程上属于挂靠法律关系。二是上诉人按照行业惯例且基于与被上诉人就有偿挂靠达成的约定收取被上诉人挂靠费的作法并无任何任何不当。三是上诉人针对案涉工程向火电三公司开具了税率为11%的税票，而被上诉人向上诉人开具税票的税率却仅为3%（小额纳税）。上诉人之所以多为被上诉人承担8%税率之税款，完全基于双方关于“以上诉人多承担的8%税款抵消被上诉人交付的挂靠费”的约定。2、 一审判决对究竟应由哪一方承担银行承兑汇票贴息费用的认定有失客观公允性。首先，该银行承兑汇票系被上诉人在与火电三公司结算时同意且亲自收取的；其次，被上诉人作为实际施工人对该银行承兑汇票项下资金具有独占性和排他性的所有权和处分权；再次，被上诉人急于使用该资金提前办理贴现产生的贴息费用理应由被上诉人自行承担。 华能公司辩称，1、一审法院认定***与上诉人系挂靠关系，因双方没有约定收取挂靠费用，故上诉人无权收取任何费用，一审判决并无不当。2、上诉人并没有出具完税证明，不能证明上诉人为被上诉人承担了相应税款。3、上诉人仅提供了银行汇票，未提供支付给***相关款项的证据，故银行汇票贴息费用应由上诉人承担。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 华能公司向一审法院起诉请求：1.判令中龙建公司支付所欠工程款998746.96元及利息（以998746.96元为基数，自工程结算之日起至实际付清之日止，按年利率3.85%计算）；2.中龙建公司承担一切因诉讼引起费用。 一审法院认定事实：2016年10月1日，甲方中国能源建设集团黑龙江省火电第三工程有限公司（以下简称火电三公司）与乙方中龙建公司签订《华电能源股份有限公司佳木斯热电厂2号机组超低排放改造安装工程施工分包合同》，约定分包工程范围为工程脱硫系统工艺部分施工，合同价款暂定为4382685元整，计价方式采用固定综合单价，按实际完成工程量结算。开工时间2016年10月2日、竣工时间2016年10月31日前。华能公司李 照义作为中龙建公司授权代表签字，加盖中龙建公司公章。工程由华能公司***实际进行施工，并完成全部工程。2016年10月29日，经建设单位华电能源股份有限公司佳木斯热电厂竣工验收，确认工程合格。此后，***又代表华能公司与中龙建公司于2016年11月11日补签分包合同。然后由***代表中龙建公司与火电三公司进行工程竣工结算。2018年4月24日，经火电三公司确认，工程的审定金额为3080692元，并陆续向中龙建公司付工程款，中龙建公司分三次向火电三公司开具总金额3080692元增值税发票。中龙建公司将工程款陆续向华能公司支付2081945.04元，其中包括2018年10月18日，甲方中龙建公司、乙方华能公司、丙方中龙建公司无损检测中心《三方抹账协议》约定的400000元款项。另查明，中龙建公司在承兑火电三公司2017年1月23日出票的电子银行承兑汇票时，产生贴息29114.17元，双方对贴息承担问题无任何约定。又查明，2017年4月20日中龙建公司向远方公司账户转款500000元，2017年7月7日***转给中龙建公司300000元，中龙建公司于当日将款项转付给远方公司。2017年7月19日***再次转给中龙建公司80000元，中龙建公司于7月20日将款项转付给远方公司77580.55元。以上经中龙建公司向远方公司转款金额合计877580.55元。一审法院认为，一、华能公司与中龙建公司之间系分包关系还是挂靠关系的问题。华能公司确认***为华能公司人员，那么在火电三公司与中龙建公司签订合同时，***作为中龙建公司授权代表签名的行为，说**能公司在签订分包合同前即直接与火电三公司进行工程相关事宜的往来，如依据华能 公司所述其完全可以自行与火电三公司签订合同，则再与中龙建公司签订转包合同并无实质意义。在火电三公司的分包合同第11.10.④中明确约定“不得将其承包的分包工程转包给他人，也不得将其承包的分包工程的全部或部分再分包给他人”，***在代表中龙建公司签订安装工程转包合同所涉及的工程工期已经结束以后，于2016年11月11日又作为华能公司委托人与中龙建公司签订分包合同的行为（先施工而后签分包合同）显然不符合正常分包施工流程。另结合***全程参与中龙建公司与火电三公司的竣工结算这一事实，足以认定华能公司与中龙建公司之间并非真正的分包关系，而系名为分包实为挂靠合同关系；二、中龙建公司拖欠华能公司工程款金额的认定。1.因双方在名为分包实为挂靠的合同内，并没有对挂靠费进行约定，且华能公司与中龙建公司的挂靠系违反法律规定的行为，中龙建公司在案涉工程中也没有实际参与施工管理，因此中龙建公司答辩主张扣挂靠费的理由不能成立；2.各方当事人应对其所主张的事实承担举证责任，现双方对中龙建公司向远方公司转款500000元的款项事由存在争议，中龙建公司已经提供转账凭证及发票用以证实系****热电厂2号机组超低排放改造安装工程的钢材款，华能公司虽予以否认，但未能提供华能公司与远方公司之间的材料采购合同或其他证据予以反驳。为查明事实，本院向远方公司发函进行调查，远方公司回函确认该款项确系支****热电厂2号机组超低排放改造安装工程所购钢材款，且远方公司与中龙建公司之间除佳木斯热电厂2号机组超低排放改造工程以外，没有其他合同关系及经济往来。本院认为，作为第三方，远方公司对中龙 建公司与华能公司之间的关系并不知情，因此虽然远方公司认可的合同相对方为中龙建公司，但根据中龙建公司与远方公司之间的挂靠关系，实际向远方公司采购钢材的是华能公司。综上，对中龙建公司向远方公司转款500000元认定为代替华能公司所付材料款，应在华能公司应得工程款中予以扣减。3.根据中龙建公司提供的电子银行承兑汇票内容显示，出票日期2017年1月23日、汇票到期日2018年1月23日，并注明可转让。中龙建公司如以此承兑汇票与华能公司结算，仅需将该承兑汇票转让华能公司即可，由华能公司根据需要决定是否提前贴息承兑，而非必须先行承兑。中龙建公司现无证据证明应华能公司要求提前贴息承兑，并且无证据显示其在贴息承兑后的款项直接全额支付给了华能公司，故中龙建公司主张该承兑贴息由华能公司承担的理由不成立；4.双方无论是基于什么原因签订分包合同，均应各自向合同相对方开具增值税发票，即视为完成开具发票的义务。在中龙建公司与华能公司对税率差额无任何明确约定的情况下，仅应各自承担相应税率的税金。根据双方所签订的合同6.4税金中约定“6.4.1乙方按结算金额给甲方开具增值税发票，并承担税金。6.4.2甲方按乙方出具的发票金额（或按业主结算要求）给业主开具增值税发票”，现查明，华能公司共给中龙建公司出具总金额1792729.68元增值税发票，另有远方公司给中龙建公司出具877580.55元原材料增值税发票，共向中龙建公司出具增值税发票金额2670310.23元，而中龙建公司给火电三公司出具总金额3080692元增值税发票，按约定，华能公司应按工程结算金额向中龙建公司补充提供差额部分的增值税发票，而中龙建 公司负有向火电三公司开具增值税发票的义务。在无任何约定的情况下，相应税金应由出票方各自承担。现中龙建公司要求华能公司负担税率差额的答辩主张无事实及法律依据，不予支持。综上所述，华能公司挂靠中龙建公司承建佳木斯热电厂2号机组超低排放改造安装工程，应得工程款3080692元，总发包方已经将工程款全部支付给中龙建公司后，中龙建公司实际支付给华能公司金额为2081945.04元，并代华能公司向远方公司支付材料款500000元，尚有498746.96元工程款未付。三、中龙建公司欠华能公司工程款的事实存在，华能公司主张年利率3.85%的计息标准未超过中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率，故予以支持。因双方对于应付款金额始终未能达成一致的结算意见，故计息时间自华能公司起诉之日起即2021年8月19日起计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2004年9月29日最高人民法院审判委员会第1327次会议通过）第一条第（一）项、第十六条第一款、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条之规定，一审判决：中龙建电力建设股份有限公司于判决生效后十日内，给****市华能设备安装有限公司工程款498746.96元，并自2021年8月19日起按年利率3.85%计息，至实际给付之日止。案件受理费14930元，由佳木斯市华能设备安 装有限公司负担6079元、中龙建电力建设股份有限公司负担8851元。 本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。一审期间双方当事人法定期限内提交的证据均已移送至本院。经审查，一审法院对各方提交证据的认证意见正确。根据上述有效证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。通过审查上诉人的上诉请求，结合双方陈述，本案双方当事人的争议焦点是：（一）被上诉人是否应向上诉人交纳挂靠管理费；（二）案涉电子银行承兑汇票贴息费用的承担主体。关于争议焦点（一），本案系双方当事人采取借用建筑施工企业资质的方式订立名为分包、实为挂靠的合同，违反了《建筑法》相关效力性强制性规定，所签订的建设工程施工合同应认定为无效，中龙建公司在案涉工程中并未实际参与施工管理，中龙建公司亦未提供证据证明双方当事人对收取挂靠费事项进行约定，故上诉人关于应在工程价款中扣除挂靠费的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于税率差额问题，双方当事人无论是基于什么原因签订分包合同，均应各自向合同相对方开具增值税发票；同时，双方当事人对税率差额未进行明确约定， 故双方向合同相对方出具增值税发票时，应各自承担相应税率的税金，上诉人要求华能公司负担税率差额的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点（二），案涉电子银行承兑汇票的收款人为中龙建公司，并注明可转让。中龙建公司未提供证据证明系按华能公司的要求提前贴息承兑或双方约定承兑贴息由华能公司承担，故中龙建公司主张该承兑贴息由华能公司承担的上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4570元，由上诉人中龙建电力建设股份有限公司负担（上诉人预交8851元，余款4281元予以退还）。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　梁淑荣 二〇二二年三月七日 书记员　　**多