***、山东好易居建设工程有限公司商品房预售合同纠纷二审民事判决书

山东省济宁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁08民终5826号

上诉人（原审原告）：***，男，1974年11月6日出生，汉族，住曲阜市。

委托诉讼代理人：张社会，山东圣和律师事务所律师。

上诉人（原审第三人）：山东好易居建设工程有限公司，住所地山东省济宁市微山县夏镇街道新河北街**，统一社会信用代码：91370826720746396G。

法定代表人：张会荣，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：白守武，山东海那律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：曲阜市恒顺房地产开发有限公司，，住所地曲阜市息陬镇一张曲村南统一社会信用代码91370881065924829J。

法定代表人：魏启娥，董事长。

委托诉讼代理人：孙雪燕，曲阜宇帆法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审第三人）：赵斌，男，1971年7月6日出生，汉族，住宁阳县。

委托诉讼代理人：田敬勇，宁阳金阳法律服务所法律工作者。

上诉人***、山东好易居建设工程有限公司（以下简称好易居公司）因与被上诉人曲阜市恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）、赵斌商品房预售合同纠纷一案，不服山东省曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判恒顺公司和好易居公司共同支付购房款50万元及利息。二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。被上诉人与第三人之间存在建筑工程施工分包合同关系，第三人与上诉人之间存在建筑工程施工分包合同关系，被上诉人拖欠第三人工程款，第三人与上诉人之间存在债权债务关系。第三人因拖欠上诉人工程款（暂定30万元），第三人在要求上诉人支付20万元的房款后以被上诉人开发的第三人承建的滨河花苑19号楼2单元2层202室抵偿了上诉人的工程款，上诉人通过以上方式支付了50万元购房款获得了被上诉人所有的涉案房产权利，作为房屋所有人的被上诉人与上诉人签订了《滨河花苑认筹协议书》确认了上诉人向被上诉人购买涉案房产的事实，上诉人与被上诉人确定了房屋买卖合同关系。上诉人与第三人及第三人与被上诉人之间的债权债务关系在该购房款对应数额的范围内因该《滨河花苑认筹协议书》的签订而相互灭失。被上诉人认可上诉人对涉案房屋享有权利，并认可了上诉人交付房款的方式，因作为房屋出售方的被上诉人将该房违法销售给他人，侵害了上诉人对房屋的权利，被上诉人的行为导致上诉人合同目的不能实现，因此，上诉人要求解除《滨河花苑认筹协议书》并要求退还购房款。一审法院突破合同的相对性判决第三人向上诉人承担责任免除被上诉人作为合同主体的责任违反法律规定，侵害了上诉人的合法权益。原审法院未判决被上诉人及第三人向上诉人支付利息违反法律规定。

好易居公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，恳请人民法院依法驳回其上诉请求。一、好易居公司没有收到***购房款。通过一审庭审，赵斌认可收取了***20万元，但其也明确了好易居公司不知情。赵斌私自收取20万元款项的行为不能代表好易居公司。首先，涉案商品房为抵工程款房屋，其处分权应属于好易居公司，***应将购房款交付给好易居公司，并由好易居公司出具收据；其次，赵斌的行为不是履行建设工程施工过程中的施工相关行为；第三，收款收据是赵斌个人出具，并没有加好易居公司的公章，涉案的购房款也是由赵斌个人收取。所以，赵斌的行为不能代表好易居公司，***也不是善意的第三人，即使需要返还该款项，也应由赵斌返还。二、***所谓的工程款，从***出具的《协议书》内容来看未确定具体的结算金额。协议书中表达为“施工期间乙方如无故停工，甲方有权收回此购房协议”。“甲方所欠乙方工程款暂定30万元，最终由柴洪成、项目部出具结算依据为准，双方进行多退少补”，也就是说，退一步讲，该笔工程款即使存在也需要各方当事人另行结算。同时，工程款的结算与本案不是同一法律关系，也不属于本案审理的范围。

恒顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

赵斌未作答辩。

好易居公司上诉请求：1、撤销山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881号民初3591号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人返还***房款20万没有事实依据和法律依据。上诉人没有收到***购房款。通过一审庭审，赵斌认可收取了***20万元，但其也明确了上诉人不知情。赵斌私自收取20万元款项的行为不能代表上诉人。首先，赵斌的行为不是履行建设工程施工过程中的施工相关行为；其次，涉案商品房认定为抵工程款房屋，其处分权应属于上诉人，***应将购房款交付给上诉人，并由上诉人出具收据；第三，收款收据是赵斌个人出具，并没有加盖上诉人的公章，涉案的购房款也是由赵斌个人收取。所以，赵斌的行为不能代表上诉人，***也不是善意的第三人，即使需要返还该款项，也应由赵斌返还。二、一审法院没有对涉案商品房的权属情况进行调查而直接做出判决，存在错误。涉案商品房的权属现状对该案件的审理及结果处理至关重要，但是一审审理中，没有任何证据显示涉案商品房的权属现状，一审法院也没有对涉案商品房的权属现状进行调查，造成事实认定不清。三、该案件应中止审理，一审法院没有中止审理，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。赵斌涉嫌伪造山东好易建设工程有限公司印章一案，曲阜市公安局已于2020年8月14日立案侦查，本案须以公安局已立案侦查的刑事案件的审理结果为依据，而该案尚未审结。上诉人的工作人员已将立案告知书交到一审法院。但是，一审法院没有依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止审理，违反了民事诉讼法的规定。

***辩称，***以以应主张的工程款及交付的部分购房款形式购买了涉案房屋，同样恒顺公司以应收房款抵扣了应付给好易居公司的工程款，因此***变相支付了购房款，恒顺公司与***签订了房屋预售合同，并出具了收款收据，认可了这种交付购房款的形式，***与恒顺公司形成了买卖合同关系，因此恒顺公司应向***承担合同责任。

恒顺公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

赵斌未作答辩。

***向一审法院起诉请求：1、解除《滨河花苑认筹协议书》；2、要求被告返还购房款721840元，赔偿利息损失(从2015年3月18日起按同期银行借款利率支付银行利息至实际返还之日止)；3、被告承担诉讼费用。

一审法院认定事实：2013年12月5日，曲阜市恒顺房地产开发有限公司与山东好易居建设工程有限公司签订《滨河花苑施工协议书》一份，2014年4月29日，曲阜市恒顺房地产开发有限公司与山东好易居建设工程有限公司签订《施工补充协议书》一份，双方约定以房抵工程款的形式进行结算；2014年11月18日，山东好易居建设工程有限公司向曲阜市恒顺房地产开发有限公司申请两套楼房抵工程款，包括本案涉案房屋曲阜市滨河花苑小区19号楼2单元202室。2014年12月11日，山东好易居建设工程有限公司向曲阜市恒顺房地产开发有限公司出具《领款单》一份。2015年2月17日，山东好易居建设工程有限公司曲阜分公司与***作为甲方、乙方签订《协议书（工程款抵房屋）》一份，双方约定“经双方共同协商，甲方用自己公司承建的滨河花苑19#楼2单元2层202室，出售给乙方，价格50万元人民币。付款方式为乙方自接到购房协议后(2015年2月18日)付给甲方房款20万元：其中现金15万元，银行承兑5万元；余款30万，抵顶甲方所欠乙方的工程款。甲方保证在2015年3月8日前为乙方办理购房协议更名一事。原房主出现任何纠纷与乙方无任何关系，由甲方全权承担。甲方承诺：此房屋不再做任何买卖。”等内容。同日，赵斌向***出具《收到条》一份，载明“今收到***房款贰拾万元正200000.00元其中承兑汇票伍万元山东好易居建设工程有限公司赵斌2015年2月17日”等内容。2015年3月18日，曲阜市恒顺房地产开发有限公司与***签订《滨河花苑认筹协议书》一份，房屋价款为721840元，同日，曲阜市恒顺房地产开发有限公司向***出具《恒顺房地产统一收款收据》一份，数额为721840元。后双方发生纠纷，原告***于2019年10月14日提起诉讼，要求解除滨河花苑认筹协议书；要求被告返还购房款721840元，赔偿利息损失从2015年3月18日起按照同期银行借款利率支付银行利息，至实际偿还之日止；要求两个第三人对上述购房款中的50万元承担连带偿还责任；被告承担诉讼费用。另查明，山东好易居建设工程有限公司曲阜分公司成立于2014年1月21日，法定代表人（负责人）为本案第三人赵斌，该公司隶属于山东好易居建设工程有限公司，于2016年12月5日注销。另在本案审理过程中，经山东好易居建设工程有限公司申请，本院委托山东东岳司法鉴定中心对《协议书》、《收到条》落款处“山东好易居建设工程有限公司”“山东好易居建设工程有限公司曲阜分公司”印章印文进行鉴定。因申请人山东好易居建设工程有限公司未按时缴纳鉴定费用，山东东岳司法鉴定中心决定终止此次鉴定并出具终止鉴定告知书。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、赵斌签字盖章行为的效力问题；二、合同解除后果问题，返还房款数额及返还主体问题。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国公司法》第十四条规定，“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，经庭审查明，涉案《施工补充协议书》、《滨河花苑施工协议书》、《协议书（工程款抵房屋）》、《领款单》《滨河花苑认筹协议书》、《恒顺房地产统一收款收据》、《协议书》、《收到条》签订时，山东好易居建设工程有限公司曲阜分公司在存续期间，赵斌为其法定代表人（负责人），其签字盖章的行为系职务行为，涉案合同、抵顶协议、施工合同等所加盖公章的行为均应视为山东好易居建设工程有限公司的行为，所产生的民事权利、义务应由山东好易居建设工程有限公司享有、承担。庭审中，山东好易居建设工程有限公司辩称赵斌使用的印章系其私刻公章并申请鉴定，但因申请人山东好易居建设工程有限公司未按时缴纳鉴定费用，山东东岳司法鉴定中心决定终止此次鉴定并出具终止鉴定告知书，该印章并非原告加盖亦非被告曲阜市恒顺房地产开发有限公司加盖，二者没有义务对印章的真伪进行鉴定。即使赵斌使用的公章是其私自刻制，也系山东好易居建设工程有限公司的内部管理问题，不能对抗善意第三人。因此，对山东好易居建设工程有限公司的辩称理由，不予采信。山东好易居建设工程有限公司应当对本案中赵斌签字、盖章、收款等行为承担相应责任。关于第二个争议焦点，首先，合同解除问题。曲阜市恒顺房地产开发有限公司将涉案房屋为山东好易居建设工程有限公司折抵工程款，山东好易居建设工程有限公司将涉案房屋抵顶部分工程款并出售给***，***实际支付山东好易居建设工程有限公司房款20万元，故认定***与山东好易居建设工程有限公司之间存在房屋买卖合同关系，山东好易居建设工程有限公司将涉案房屋变卖后在曲阜恒顺公司售楼处办理认筹协议，双方意思表示真实，所签订的认筹协议合法有效。现山东好易居建设工程有限公司明确表示不认可其分公司负责人赵斌与***、曲阜市恒顺房地产开发有限公司之间的抵房及买卖等行为，应视为预期违约，涉案房屋买卖合同无法实际履行，原告要求解除滨河花苑认筹协议书，予以支持。第二，房款返还责任问题。虽然曲阜市恒顺房地产开发有限公司与***签订了认筹协议书并向***出具了收款收据，但***并未直接向曲阜市恒顺房地产开发有限公司付款，而是将款项支付给了山东好易居建设工程有限公司，合同解除后，山东好易居建设工程有限公司应向***承担返还购房款的责任。第三、房款返还数额问题。***提供的证据能够证明其实际支付山东好易居建设工程有限公司20万元，事实清楚，证据确凿，予以支持。对于抵顶工程款的30万元，原告***未实际支付，《协议书（工程款抵房屋）》载明“甲方所欠乙方工程款暂定30万元，最终由柴洪成、项目部出具结算依据为准，双方进行多退少补”，《恒顺房地产统一收款收据》载明“收据中的房屋面积都以最终房管局测绘为准，多退少补”、赵斌主张工程量未评估，且原告未提供证据证明工程款结算情况，对该笔工程款双方当事人另行结算。对于剩余221840元，原告主张在被告财务室交纳的现金，曲阜市恒顺房地产开发有限公司、山东好易居建设工程有限公司、赵斌对此均不予以认可，且原告未提供相关证据予以证明，对此不予支持。关于原告要求的利息，无约定及法定依据，不予支持。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告***与被告曲阜市恒顺房地产开发有限公司签订的《滨河花苑认筹协议书》（曲阜市滨河花苑小区19号楼2单元202室）。二、第三人山东好易居建设工程有限公司于判决生效后十日内返还原告***房款20万元。三、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11018.4元，由原告***负担6718.4元，第三人山东好易居建设工程有限公司负担4300元。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，恒顺公司与***签订的《滨河花苑认筹协议书》系以房抵债协议，其目的是产生相应工程款债务消灭及***取得案涉房屋所有权的法律效果。上述协议系双方自愿达成且无证据证明该协议具有合同法第五十二条规定的无效情形，因此，上述协议应为有效协议。合法的以房抵债协议能否产生原合同约定的给付义务消灭及屋所有权转移的法律效果，取决于以房抵债协议是否已经实际履行。本案中，因以房抵债协议所涉及的房屋被恒顺公司另行出售给案外人，致使以房抵债协议在事实上或法律上不能实际履行，***要求解除《滨河花苑认筹协议书》，应予支持。因以房抵债协议不能履行，双方当事人未办理涉案房屋所有权的过户手续，房屋所有权不发生变动，原合同约定的工程款亦未消灭。当以房抵债协议履行不能时，当事人仍应履行原债务。在以房抵债协议签订前，***与好易居公司之间存在建筑工程施工分包合同关系，与恒顺公司之间不存在民事法律关系，其要求恒顺公司承担民事责任，本院不予支持；好易居公司将恒顺公司抵偿的房屋出卖给***，现涉案房屋已不能交付，好易居公司应将收取的购房款20万元退还给***。鉴于***与好易居公司签订的《协议书（工程款抵房屋）》载明“甲方所欠乙方工程款暂定30万元，最终由柴洪成、项目部出具结算依据为准，双方进行多退少补”，该30万元工程未并非确定的数额，与本案亦非同一法律关系，本案对此不予处理。好易居公司收取***20万元购房款而不能履行交付房屋及办理过户的义务，构成违约，应依法承担违约责任，支付资金占有期间的利息损失。鉴于好易居公司于2015年2月17日收取了涉案20万元，***主张好易居公司赔偿自2015年3月18日起至付清之日止的利息损失，应予支持。涉案《施工补充协议书》、《滨河花苑施工协议书》、《协议书（工程款抵房屋）》、《领款单》《滨河花苑认筹协议书》、《恒顺房地产统一收款收据》、《协议书》、《收到条》签订时，山东好易居建设工程有限公司曲阜分公司在存续期间，赵斌为其负责人，其签字盖章的行为系职务行为，涉案合同、抵顶协议、施工合同等所加盖公章的行为均应视为山东好易居建设工程有限公司的行为，所产生的民事权利、义务应由山东好易居建设工程有限公司享有、承担。故赵斌收取20万元款项的法律后果应由好易居公司承担。

综上所述，山东好易居建设工程有限公司的上诉理由不能成立，本院不予采信；***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、(二)项规定，判决如下：

一、维持山东省曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初3591号民事判决第一项；

二、撤销山东省曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初3591号民事判决第三项；

三、变更山东省曲阜市人民法院(2019)鲁0881民初3591号民事判决第二项为：山东好易居建设工程有限公司于本判决生效后十日内返还***房款20万元及相应利息（以20万元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自2015年3月18日计算至2019年8月20日，自2019年8月21日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费的负担不变；二审案件受理费13100元，由***负担8800元，山东好易居建设工程有限公司4300元。

本判决为终审判决。

审判长　　朱壮男

审判员　　张　芳

审判员　　史宝磊

二〇二〇年十二月二十五日

书记员　　李梦琦