浙江时信建设工程有限公司、杭州临安天柱混凝土有限公司定作合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙01民终2203号

上诉人（原审被告）：浙江时信建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市临安区锦城街道苕溪南路8号滨江公寓6幢3楼。

法定代表人：王汉君。

委托诉讼代理人：斯有根，浙江天晟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王健民，男，汉族，1957年4月4日出生，住浙江省杭州市临安区，系该公司职员。

被上诉人（原审原告）：杭州临安天柱混凝土有限公司，住所地临安区青山湖街道石亭子。

法定代表人：赵章平。

委托诉讼代理人：金言，浙江天目源律师事务所律师。

上诉人浙江时信建设工程有限公司（以下简称时信公司）为与被上诉人杭州临安天柱混凝土有限公司（以下简称天柱公司）定作合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2018）浙0185民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

时信公司上诉请求：1.撤销原审判决，驳回天柱公司的一审起诉或诉讼请求;2.天柱公司承担本案一、二审诉讼费用。后时信公司明确其上诉请求为在一审判决认定的硂款基础上扣减206050元。事实和理由：一、本案程序存在缺陷。2012年9月21日与天柱公司签订合同的相对方，是杭州临安时信建筑工程有限公司，而在起诉时，被告单位为时信公司。无论时信公司是杭州临安时信建筑工程有限公司变更而来，还是重新设立的企业，作为一审原告的天柱公司，均应向法庭提供相应证据予以证明。但从天柱公司一审提供的证据看，并无这方面的证据。说明将时信公司列为本案被告，也因缺乏依据而不能成立。二、一审判决时信公司按日万分之五承担违约金，缺乏依据。2012年9月21日《预拌商品混凝土定作合同》第5条第4项明确约定：“定作方在支付货款时必须凭承揽方财务部门出具的盖有财务专用章的收款收据方可支付，杜绝白条领款”。该条款，属于双方当事人对付款条件的约定。而客观事实是，至今天柱公司未按约定向付款方开具有财务专用章的收款收据。既然天柱公司未向付款方出具收款收据，充分说明付款方的付款条件是不成熟的。既然付款条件不成熟，又哪来的逾期付款的违约责任呢？三、已支付的贷款数额事实不清。根据一审庭审查明的事实，付款方应支付的混凝土部分货款总额是2538288.6元，而付款方实际已支付的数额是2662350元，即使扣除加气混凝土砌块的货款356306元，付款方应支付天柱公司的实际款额也应是232244.6元，而绝不会是438288.6元。四、天柱公司未按合同约定履行开票义务，导致付款方无法付款，不存在逾期付款利息，而且也直接涉及到付款方无法支付付款本金。同时因为天柱公司未开具收款收据，在导致本案的账目混乱和事实不清。天柱公司未将两笔金额计算在内，也就是2013年11月22号20万，2015年的8月31号的156300元，该两笔款天柱公司在一审中承认收到，但不愿提供财务凭证，请求法院调取相关记录。综上，请求支持上诉。

被上诉人天柱公司答辩称，一、一审判决认定的事实清楚无误，证据确凿。1.一审法院认定的事实清楚无误，拖欠货款438288.6元证据确凿，一审庭审时天柱公司已经提供小票。时信公司在一审法庭对于拖欠货款的事实经过当庭核实，从起诉时的439271元减为438288.6元，天柱公司为了解决问题，也认可了时信公司的计算方式，并与天柱公司当庭确认了拖欠货款的数额为438288.6元，时信公司对此金额没有异议。如今矢口否认，与一审时自相矛盾。2.对于本案诉讼主体的问题，本案合同签订于2012年9月21日，而杭州临安时信建筑工程有限公司在2014年4月21日才在工商登记中将名称变更为时信公司，这是众所周知的事实。在2012年9月21日签订合同时，所用的公章当然是“杭州临安时信建筑工程有限公司”。时信公司承继了杭州临安时信建设工程有限公司的全部债权债务。因此，本案不存在诉讼主体错误问题，时信公司在一审中未提出，并且也应诉了。3.判决书中判决本案违约金自2018年5月22日（起诉之日后一日）起算，一审起诉状中，天柱公司主张按照合同约定从工程结顶之日起算，无论哪种计算方式，都完全符合《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定。在起诉之前，天柱公司也已开了发票，但时信公司也未付清全部货款，可见所谓先开票再付款不过是时信公司逃避违约责任的借口。二、时信公司拖欠天柱公司货款事实清楚，天柱公司并无过错，依据以上事实理由，根据《中华人民共和国诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，时信公司应当负担一审二审诉讼费用。综上，请求驳回上诉。

天柱公司向一审法院起诉请求：1.要求时信公司支付货款439271元；2.要求时信公司支付逾期付款违约金151329元（违约金按每日万分之五从2016年7月1日起计算至款项付清之日止，暂计算至2018年5月21日）；3、本案诉讼费由时信公司承担。庭审中，因时信公司认为双方之间总货款是2538288.6元，天柱公司多计算了982.4元；故天柱公司当庭变更诉讼请求为：判令时信公司支付货款438288.6元，并支付逾期付款违约金（违约金按每日万分之五从2016年7月1日起计算至款项付清之日止）。

一审法院认定事实：2012年9月21日，天柱公司与时信公司签订预拌商品混凝土定作合同一份，由天柱公司向时信公司供应定制混凝土。双方对定制商品混凝土的规格、数量、金额，交货期限、供货地点、结算方式、付款办法等进行了约定。定作合同定作方落款处有夏晓波、陈华签名，时信公司在夏晓波、陈华签名处盖章，合同签订后，天柱公司陆续向时信公司供应了相应的混凝土产品。2016年4月21日，陈华在天柱公司提供的结算单收货单位经手人处签名，确认混凝土累计方量7628方、累计砼款2539271元、累计付款150万元、尚欠砼款1039271元。庭审中时信公司认为货款总额为2538288.6元，天柱公司予以认可，且天柱公司自认时信公司已支付金额为2100000元。时信公司尚欠货款为438288.6元。

一审法院认为：天柱公司和时信公司之间存在定作合同关系，天柱公司为时信公司提供混凝土，时信公司尚欠定作款438288.6元的事实，有天柱公司提供的证据在案加以佐证，事实清楚，证据充分。时信公司作为定作人应当按照约定的数额支付报酬，时信公司至今未支付定作款的行为显属违约，侵犯了天柱公司合法的财产权益，应承担相应的民事责任。案涉合同系由天柱公司作为承揽方、时信公司作为定作方之间签订，定作合同定作方落款处有夏晓波、陈华签名，时信公司在夏晓波、陈华签名处盖章，故陈华签名的结算单应视为时信公司所认可。时信公司未向法院提交证据证明合同上的时信公司公章系夏晓波、陈华私自加盖，故对信公司辩称案涉证据《预拌商品混凝土定作合同》时信公司公章系案外人夏晓波、陈华私自使用加盖，并且案外人夏晓波、陈华并非时信公司职工，无权签收货物及对账的意见，不予采信。天柱公司、时信公司双方在庭审过程中确认了双方之间发生的定作款总金额为2538288.6元，对该金额双方已无异议。天柱公司自认时信公司已支付了其中的2100000元，对天柱公司这一自认行为法院予以确认。时信公司虽主张剩余款项已付清，但根据时信公司提供的现有证据，尚不足以证明时信公司支付了剩余款项，故对于时信公司抗辩定作款已付清的意见，不予采纳。对于天柱公司主张要求时信公司支付逾期付款违约金的诉讼请求，因双方在《预拌商品混凝土定作合同》中约定了逾期付款的违约金标准为日千分之五，天柱公司自愿调整为按日万分之五，该标准符合法律规定，应属有效。但天柱公司主张按照合同中第五条中约定付款办法余款在工程结顶叁个月内付清要求自2016年7月1日开始计算逾期付款违约金的时间节点缺乏事实依据，天柱公司并未向法院提交证据证明案涉工程结顶时间，故法院依法将违约金计算日予以调整为自起诉之日起计算，对超出部分法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、浙江时信建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付杭州临安天柱混凝土有限公司砼款438288.6元。二、浙江时信建设工程有限公司应于判决生效之日起十日内支付杭州临安天柱混凝土有限公司违约金（违约金以438288.6元为基数按日万分之五的标准自2018年5月22日起计算至款项付清之日止）。三、驳回杭州临安天柱混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果浙江时信建设工程有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9692元，减半收取4846元，财产保全申请费3520元，合计8366元，由浙江时信建设工程有限公司负担7457元，由杭州临安天柱混凝土有限公司负担909元。

二审期间，时信公司提交的证据为：夏晓波提供的一份清单，证明：夏晓波付款给天柱公司，天柱公司已经收到夏晓波支付的款项2662350元。

天柱公司对上述证据质证称，对证据三性有异议，首先是复印件，第二，这在一审的时候已经过双方经办人核对了款项，如果作为有关联性的证据，也应提供相应的审批票据，无论从真实性、合法性、关联性来说，和本案都没关系。

天柱公司未提交新的证据。

本院对上述证据评判如下：上述证据为复印件，在没有付款凭证予以印证或对方认可的情况下，仅以夏晓波单方出具的付款清单不足以证明付款事实，并且，双方约定是结账付款，天柱公司现提交的证据反映出的付款金额超过双方确定的欠款，天柱公司对此不能合理解释及提供依据，在未得到付款人确认的情况下，也无法分辨夏晓波的何笔付款是代表时信公司支付的案涉定作款，故对上述证据不予采信。

本院查明的事实和一审法院认定的一致。

本院认为，本案现主要争议焦点为：被告是否适格以及欠款金额、违约金的认定。首先，一审中，时信公司从未对被告主体资格问题提出过异议，且时信公司系由杭州临安时信建筑工程有限公司变更企业名称而来，故本案天柱公司现以时信公司为被告依据充分；其次，双方现对已发生的定作款总金额无异议，时信公司作为定作人，应就款项支付承担举证责任，现除双方确认的已付款210万元外，时信公司就其所称的另有206050元系支付本案定作款并无有效证据予以证明，故对此抗辩不予采信；再次，本案中，时信公司在供货结束，收到定作物且及对账至今已达三年以上仍有欠款未付，未履行合同主要的给付义务，而收款收据及发票的开具系天柱公司随附义务，时信公司在诉讼中以其应履行的主要给付义务对抗天柱公司的随附义务，有失公平，且时信公司最终也确认上诉请求在一审判决认定的硂款基础上扣减206050元，故时信公司现以相关票据未开具拒付定作款依据不足，其可在履行完给付义务后依法向天柱公司进行相应主张。一审法院在合同约定的基础上，降低了逾期付款违约金的标准，并以起诉之日起算违约金并无不当。综上，时信公司的上诉缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4391元，由浙江时信建设工程有限公司负担。

相应当事人于本判决书生效之日起十五日内来法院办理对应的诉讼费用结算。

本判决为终审判决。

审判长　　赵魁

审判员　　陈剑

审判员　　崔丽

二〇一九年七月二十二日

书记员　　张笛