杭州临安天柱混凝土有限公司与甘肃第六建设集团股份有限公司定作合同纠纷一审民事判决书

杭州市临安区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0185民初6596号

原告：杭州临安天柱混凝土有限公司，住所地浙江省杭州市临安区青山湖街道石亭子，统一社会信用代码91330185745092093T。

法定代表人：赵章平，该公司总经理。

委托诉讼代理人：金言，浙江天目源律师事务所律师。

被告：甘肃第六建设集团股份有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区皋兰路221号，统一社会信用代码91620000224346326F。

法定代表人：殷同春，该公司董事长。

委托诉讼代理人：薛康福，该公司员工。

原告杭州临安天柱混凝土有限公司为与被告甘肃第六建设集团股份有限公司定作合同纠纷一案，本院于2019年12月24日立案受理。后依法适用普通程序于2020年3月26日、6月10日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人金言、被告的委托诉讼代理人薛康福均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2016年3月16日，被告因建设浙江省杭州市临安区青山湖街道所在地的“易辰江南大院”商品房工程需要，向原告定作各种规格和型号的预拌商品混凝土。原、被告签署了《预拌商品混凝土定作合同》（以下简称《定作合同》），对预拌商品混凝土的规格、用量、价格、付款方式、违约责任、诉讼管辖等进行了约定。此后，原告按照合同约定向被告供应预拌商品混凝土计15654062元，履行了全部合同义务。然而被告却没有按照合同约定及时付款，截至2019年9月3日，被告最后一次向原告付款后，共计付款10909264元，尚欠原告货款4744798元，经原告催讨后，被告依然未履行剩余定做款的付款义务。为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1．被告支付定作款4744798元，支付违约金1217049.69元（暂算至起诉之日，此后按日万分之五计算至款项付清之日止），两项合计5961838.69元；2．本案诉讼费用由被告承担。

为证明上述事实，原告向本院提供证据如下：

证据一、《预拌商品混凝土定作合同》1份，欲证明2016年3月16日，原、被告签订合同，双方对混凝土的数量、价格、付款方式、违约责任等进行了约定的事实。

证据二、补充协议1份，欲证明被告主体适格的事实。

证据三、混凝土结算单复印件37份，欲证明原、被告最后结算尚欠5744798元，之后被告付款1000000元，剩余金额为4744798元；根据2016年3月至2018年8月双方所有混凝土供应情况，可以看出案涉项目是分批结顶的，本案的最后结顶时间为2018年5月，之后供应部位指的是基础建设，是道路、窨井等，并不是房屋的事实。

被告辩称，对尚欠定作款金额没有异议，但是对于违约金被告不认可。一、双方之间总金额达1565万多元，被告的付款已经达到《定作合同》约定的比例70%。被告和杭州易辰房地产开发有限公司（以下简称易辰公司）之间的合同在中途解除了，后续工程易辰公司交给其他公司做了，原告继续向后续公司供应混凝土。二、被告办理解除手续时，原告拒不提供混凝土的合格证明材料给被告，致使易辰公司拒绝向被告支付相应款项。案涉纠纷系因原告拒绝提供混凝土合格证明材料引起，被告不存在违约。三、根据《定作合同》约定，被告在全部工程结顶完成后的两个月付清尾款。案涉项目在2019年10月份才完成结顶，即使被告存在违约，也应当从2019年12月份开始按照银行利息计算违约金。

为证明辩称事实，被告向本院提供如下证据：

证据一、《易辰·江南大院施工合同解除协议》1份，欲证明2018年9月27日，被告与易辰公司解除合同时的施工情况的事实。

证据二、项目资料缺项及函复印件各1份，欲证明原告没有向被告提供合格证明资料的事实。

对原告提供的证据一至三，被告对真实性没有异议，但认为2018年8月27日，被告最后一次供货时，工程还在进行基础施工，尚未完成结顶；结算单中的供货，原告没有提供相应的合格证明材料。经审查，本院对原告提供的证据真实性予以确认。

对被告提供的证据一、二，原告对形式上的真实性没有异议，但是对证明目的有异议。易辰·江南大院是分期开发的项目，被告与易辰公司施工合同的解除与本案没有关联性；原、被告之间是混凝土定作合同关系，原告在2018年8月27日已经全部完成供应。提供合格证明材料仅是附随义务，被告以原告未提供合格证为由拒绝付款，缺乏依据；原告提供的货物都会提供样品检测，项目资料缺项中指的也并非原告的混凝土合格证明材料，但如果被告需要相关合格资料，原告也可以提供。经审查，对被告提供的证据一，原告对真实性没有异议，本院对该份证据真实性予以确认。对被告提供的证据二，该组证据均系复印件，不符合证据形式要件，且与本案缺乏关联性，本院不予采纳。

本院依职权向易辰公司调取《易辰·江南大院一期（排屋、佛文化馆）工程施工总承包合同》、开工报告、《易辰·江南大院施工合同解除协议》各1份。原告对前述证据的真实性没有异议，但对关联性有异议，认为前述证据与本案无关；被告对前述证据没有异议，认为原告在开工日期之前已经向被告进行供货。

根据上述有效证据及庭审中当事人的陈述，本院查明本案事实如下：

2016年3月16日，原告与被告杭州分公司签订《预拌商品混凝土定作合同》1份，约定：被告向原告定制混凝土的规格、数量、金额；供货地点为施工现场，供货时间及技术要求详见预拌商品混凝土委托单；付款条件为承揽方先垫资8000m砼款，满8000m时定作方（被告）必须付70%砼款，以后按月结账付款，定作方必须按月付70%的砼款给承揽方（原告），余款在工程结顶2个月内全部付清；定作方责任：①负责做好砼浇捣前的一切准备工作，包括施工道路坚实畅通，用水、用电、照明齐全等；②按本合同规定及时向承揽方（原告）支付货款；……。承揽方责任：①严格按照国家制定的《预拌混凝土》质量标准的要求组织生产加工，并负责及时向定作方（被告）提供砼强度试验报告单；②及时对定作方（被告）提供的水泥进行抽检，确保砼产品质量；……。定作方（被告）逾期付款的，每逾期一天，偿付逾期部分金额5‰的违约金。此外，双方还对交货期限、结算方式及争议解决等内容进行了约定。2017年10月8日，原、被告双方签订补充协议，对易辰·江南大院工程项目的砼价进行了调整。2016年3月至2018年8月27日，原告共计向被告供应混凝土价值15654062元，尚欠5744798元。2019年9月3日，被告向原告支付1000000元。2018年9月27日，被告与易辰公司签订《易辰·江南大院施工合同解除协议》。

本院认为，原、被告之间的定作合同关系依法成立，受法律保护。被告对尚欠原告定作款4744798元的事实没有异议，本院予以确认。双方争议焦点在于被告是否存在违约及违约金起算时间与计算标准。关于被告是否违约，被告抗辩其未付款的原因在于原告拒不提供产品合格证明材料，故被告不存在违约。根据双方约定的付款条件，提供合格证明材料并非付款的前提，故被告无权因此拒绝付款。双方陈述的结顶时间虽不一致，但截至原告起诉时，付款条件均已成就，被告未及时支付剩余款项，已属违约。关于违约金的起算时间。双方约定余款在工程结顶2个月内全部付清。原告认为“工程结顶”指的是单幢房屋的结顶，其最后一次向被告提供“屋面”部位的混凝土时间即最后一幢结顶时间为2018年5月28日，故应当从2018年7月28日起计算违约金。被告则抗辩“工程结顶”指的是整个工程结顶，其系中途退出易辰·江南大院工程项目，整个工程的结顶时间应当为2019年10月份，故应从2019年12月开始计算违约金。本院认为，原告主张以其最后一次供应“屋面”部位混凝土时间起算违约金的意见，缺乏依据，本院不予采纳。双方约定的付款条件实质上是以被告作为施工方为前提，若仍以最终工程结顶时间来确定付款时间，与双方真实意思不符，对原告也欠公平。被告中途与易辰公司解除合同关系，付款条件的实现已经发生改变，故原告有权自被告与易辰公司解除合同关系之日即2018年9月27日起2个月内要求被告结清余款。被告逾期付款，原告有权自2018年11月28日起向被告主张违约金。关于违约金的计算标准，双方约定标准过高，且原告认可提供合格证明材料系其合同附随义务，其未及时提供亦存在一定程度违约，本院根据双方违约程度，酌情调整为日万分之二，经核算至2019年12月23日为370094元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、被告甘肃第六建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告杭州临安天柱混凝土有限公司定作款4744798元及违约金370094元（按照日万分之二暂计算至2019年12月23日，之后继续计算至实际付清之日止）。

二、驳回原告杭州临安天柱混凝土有限公司的其他诉讼请求。

如果被告甘肃第六建设集团股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费53533元，财产保全申请费5000元，合计58533元，由原告杭州临安天柱混凝土有限公司负担8315元，被告甘肃第六建设集团股份有限公司负担50218元。

原告杭州临安天柱混凝土有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告甘肃第六建设集团股份有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　陈　菲

人民陪审员　　张友青

人民陪审员　　钱露花

二〇二〇年六月十五日

书　记　员　　柳　倩

附：相关法律条文

一、《中华人民共和国合同法》

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

二、《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

……

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。