镇江市营房塑电有限公司与上海富士达电梯销售有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏11民终1013号

上诉人（原审原告、反诉被告）：镇江市营房塑电有限公司，住所地江苏省扬中市三茅街道营房村。

法定代表人：杨峻，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨树堂。

委托诉讼代理人：常纪成，江苏求尚律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：上海富士达电梯销售有限公司，住所地上海市天山路天山大厦510室。

法定代表人：沈建龙，该公司总经理。

委托诉讼代理人：黄力孚。系该公司总工程师。

委托诉讼代理人：顾巍巍，北京市环球律师事务所上海分所律师。

上诉人镇江市营房塑电有限公司（以下简称营房公司）因与被上诉人上海富士达电梯销售有限公司（以下简称富士达公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬中市人民法院（2016）苏1182民初1454号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。

营房公司上诉请求：1、改判判决主文第三项为：富士达公司赔偿营房公司损失（320452.85+28822.97）X80%=279420.65元。2、一、二审诉讼费、鉴定费由富士达公司承担。事实和理由：一、一审法院过失相抵比例判定不当。富士达公司提供图纸错误是造成营房公司必须新建电梯井道的直接原因，应承担80%的过错责任。富士达公司在合同签订时错误的将630kg电梯土建总体布置图当做800kg电梯土建总体布置图递交营房公司设计施工，这是建成630kg电梯井道的“直接原因”。二、一审法院认定营房公司损失范围错误，应该改判富士达公司赔偿营房公司封闭已建成的630kg电梯井道和新建800kg电梯井道的损失。虽然可以想象将原电梯井道改建，但是由于电梯井道有着特殊的构造和负重要求，为了大楼和电梯井两者的安全性，改建是不可以的；630kg电梯井道也不可能改为800kg电梯井道，而必须是新建电梯井道。新建800kg电梯井道费用是在合同履行过程之中，由于富士达公司的过错，不当履行合同义务，错误提供图纸而造成的损失，是直接损失。合同解除，对于当事人不当履行合同已经造成的直接损失当然在解除合同的损失赔偿范围之内。新建的电梯井与解除的合同之间有直接的联系。（1）正因为富士达公司错误的提供630kg电梯井总体布置图，致使建成的电梯井道不能安装800kg电梯，致使营房公司合同目的不能实现，营房公司才解除合同；（2）一审法院在判决中也已经认定原电梯井道需要封闭，既然已经封闭原井道，就需要新建新井道，因电梯井道有构造上的特殊要求，不是说，把已建成的电梯井道费用赔偿就可以弥补损失。而必须是新建电梯井的费用，该费用理所当然在解除合同的损失范围之内。综上，一审法院对富士达公司过失相抵比例判定不当和对营房公司赔偿损失的范围界定不正确，恳请二审法院依法支持营房公司的全部上诉请求。

富士达公司辩称，1、一审法院已对基本事实进行认定，对责任也进行了划分，主要责任是营房公司没有按约定将设计好的建筑图纸交给我们审核。同时在电梯井建造后，营房公司和建筑商在打官司，所以2011年签的合同，2015年才要货。才产生了差错，责任应由对方承担。2、电梯井产生的问题是由于营房公司在图纸的签收、审核等程序上存在重大问题。虽然我们认为本案的责任应由对方承担，但一审法院的认定我们也能接受。综上，请求驳回上诉，维持原判。

富士达公司上诉请求：一、依法撤销原审判决第（二）项，改判按鉴定机构确定的2011年底建造电梯井时的价格72840.46元认定营房公司建造电梯井的费用，富士达公司对建造电梯井及封闭电梯井井洞合计人民币101663.43元承担30%的赔偿责任；二、依法撤销原审判决第（六）项，改判支持富士达公司原审反诉请求。事实和理由：一、2016年11月建造电梯井的估价并非营房公司的实际损失。合同解除的法律后果是恢复原状，630KG电梯井实际建造2011年底，营房公司就电梯井建造费用的损失产生于2011年底，即鉴定确定的72840.46元，原审法院以2016年11月的估价来确定营房公司营房公司损失缺乏依据。二、富士达公司未能按时交付电梯的主要责任在于营房公司，按主次责任划分，富士达公司不应对恢复原状承担50%的责任。按合同规定，富士达公司根据营房公司建筑图制作电梯施工图给营房公司，营房公司应书面确认；交货期不少于富士达公司收到营房公司预付款（或定金）、营房公司确认所有技术参数（包括土建图、规则参数表等）之日起60个工作日…。本案中，营房公司营房公司从未向富士达公司富士达公司进行书面的确认，因此富士达公司进行送货的前提条件始终未能满足，富士达公司富士达公司作为专业的电梯公司，无法在现场条件满足安装要求的情况下予以送货。故富士达公司未能交付电梯的主要责任在于营房公司营房公司。其次，营房公司在签订合同交付定金后随即发生房屋质量问题诉讼，该纠纷持续多年，营房公司不具备接收富士达公司交付电梯的可能。因此，富士达公司不交付电梯的主要责任在于营房公司，富士达公司不应对恢复原状承担50%的责任。三、富士达公司存在实际损失，判令解除合同恢复原状也应当对富士达公司的损失予以赔偿。富士达公司作为一家电梯销售公司，在收到富士达公司的订单后随即向生产厂商予以订购电梯，富士达公司明确知悉延迟交付货物可能面临的追责，因此，无论从常理还是法理上而言，富士达公司都在交付日期前已经从生产公司处取得了需要交付营房公司的电梯。由于营房公司的原因，导致富士达公司不能按时交付电梯，而电梯的仓储是实际产生的成本，即便合同没有明确约定仓储费用的承担，从实务出发，也不应当由销售商独自承担该成本，因此，营房公司应当对富士达公司支付的仓储费用予以赔偿。四、营房公司自身不讲诚信，且诉讼中不顾富士达公司解决纠纷的诚意，意图扩大损失并转嫁给富士达公司，其行为应当受到批判。综上，富士达公司认为本案原审判决违反公平原则，缺乏法律依据。

营房公司辩称，一、答辩人电梯井损失应以新增电梯井费用320452.85元予以确认，而非81218.05元。营房公司630KG电梯井虽然建造于2011年底，但由于富士达公司提供错误的《电梯土建总体布置图》，导致无法安装800KG电梯，不能实现合同的目的，营房公司必须重建800KG电梯井。二、富士达公司未能交付电梯的责任在其自身。三、富士达公司生产的电梯都不存在了，谈何损失。四、不讲诚信的是富士达公司而非营房公司。

营房公司向一审法院起诉请求：1、要求富士达公司退还货款117440元，赔偿营房公司损失（具体赔偿金额待诉讼中由鉴定机构鉴定确定）；2、诉讼费用由富士达公司负担。

富士达公司向一审法院反诉请求：1、因营房公司责任，合同产品在仓库中已储存四年，这期间发生的仓储费31元/天，计1095天，费用为33945元；2、营房公司是违约方，应支付30%违约金，为42540元；3、反诉费用由营房公司承担。

一审法院认定事实：营房公司与富士达公司于2011年10月20日签订了电梯设备买卖合同，营房公司向富士达公司购买800KG电梯一台，合同载明：价款为148000元，付款方式为签订合同后7天内付30%预付款，交货期前20天支付50%，货到合同指定工地后7天内支付20%。预定交货时间为12月20日，交货期在收到定金且图纸确认完毕为前提，富士达公司根据营房公司建筑图制作电梯施工图交给营房公司书面确认，营房公司确认所有技术参数（包括土建图、规格参数表等）之日起60个工作日。合同所附电梯参考规格表载明载重量800KG，页脚左侧有“注：具体尺寸以双方确定图纸为准”。合同签订后，营房公司于2011年10月28日付给富士达公司预付款44040元，2012年1月4日再付给富士达公司73400元，合计117440元。同年11月富士达公司交给营房公司一张载重量为630KG“电梯土建总体布置图”，营房公司收到该图后即请镇江天成建筑设计有限公司设计电梯井道的土建施工图，镇江天成建筑设计有限公司在其绘制的土建施工图上注明：“1、设计依据为建设单位提供的华升富士达电梯有限公司《电梯土建总体布置图》。2、在电梯供货商对本图核准认可后，土建施工单位方可依本图施工。”营房公司收到此土建施工图后未按此要求将该图交富士达公司核准认可，却依图施工，建成了现在只能安装630KG电梯的电梯井道。

2015年10月21日，营房公司致函富士达公司要求其在3日内按约交付电梯，11月20日营房公司再次致函富士达公司催其交付电梯并安装。同年12月28日富士达公司回复营房公司：因电梯井道只能安装630KG电梯，差价3500元可在原价格上扣除。2016年1月19日富士达公司向营房公司发出承诺函：电梯设备买卖合同取消，预付款117440元近期退还。1月27日营房公司又函告富士达公司，要求其在接到函后两日内退还款项。富士达公司未能履行，故引起本案诉讼。

审理中，营房公司与富士达公司一致要求解除签订合同，但因赔偿损失问题未能达成一致意见，故营房公司与富士达公司均申请对因合同解除后电梯井的损失进行鉴定。原审法院依法委托江苏正德建设管理有限公司进行工程造价鉴定，鉴定造价结果为：1、已建成的630KG电梯井2011年底完成的造价为72840.46元，2016年11月完成造价为81218.05元，封闭该电梯井井洞造价为28822.97元；2、在厂房西侧新增电梯井费用为320452.85元。对于上述鉴定结论，营房公司的质证意见为：新增800KG电梯井费用应以2016年11月最新市场物价为依据，因电梯井为单独施工建设，若对外发包，有资质的施工企业主动问津的基本没有，因此造价应上浮5%-10%才会有人愿意签约施工。富士达公司的质证意见为：630KG电梯井按2011年完成费用估价明显偏高，电梯井洞口封闭估价偏高，新建800KG电梯井没有必要，估价的新井超出正常尺寸，对该造价不予认可。

庭审结束后，营房公司书面提出调解意见为：必须在赔偿新建800KG电梯井道和封闭原建630KG电梯井损失的前提下进行调解，必须坚持以下六项条件，具体数额可以商量：1、原数返还电梯款117400元及利息；2、赔偿新建800KG电梯井的全部费用；3、赔偿封闭和拆除原建630KG电梯井费用；4、赔偿现行800KG与2011年所订800KG电梯的差价；5、新建800KG电梯井占用地皮的现价费用；6、承担因此产生的诉讼费、鉴定费。富士达公司对上述意见不同意，致调解未果。

一审法院认为，营房公司与富士达公司签订的电梯设备买卖合同系双方自愿签订，内容合法，依法应予确认。双方均应按约履行各自义务。根据合同约定，预定的交货期早已超过，营房公司与富士达公司均未催促对方，亦未提供证据证明，直至2015年10月营房公司才书面催告富士达公司交货并安装。由于电梯井设计建造的原因导致原订800KG电梯无法安装，双方又不同意变更原合同，并且通过双方的行为表示可以认为一致要求解除合同，故营房公司与富士达公司于2011年10月20日签订的合同依法应予解除。

本案争议的焦点为：1、合同解除的责任在哪一方，2、合同解除后的损失范围。

针对第一个争议焦点。原审法院认为，营房公司与富士达公司签订电梯设备买卖合同后，富士达公司向营房公司递交了一份载重量为630KG电梯土建总体布置图，而合同约定的是载重量为800KG的电梯，显属过错，是双方发生纠纷的直接原因。营房公司收到该“电梯土建总体布置图”后，请他人进行电梯井道土建施工设计，未按照该土建施工图的要求，交电梯供货商核准认可，未按照电梯设备买卖合同的约定，进行土建施工图的确认，即进行了电梯井道的土建施工，建成了目前只能安装630KG电梯的井道，不能实现合同目的（安装800KG电梯），营房公司同样存在过错。因此，本案合同解除营房公司与富士达公司双方均有责任。

针对第二个争议焦点。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，营房公司与富士达公司均要求解除合同，故依法应予准许。根据上述合同法的规定，营房公司要求富士达公司退还已付货款117440元的请求依法应予支持。对于合同解除后当事人所应承担的赔偿损失的责任，应当根据本案的情况予以分摊。首先，应当明确双方损失的范围是否真实存在、有无证据证明。

营房公司的损失：由于合同的解除，已建的630KG电梯井不能安装800KG电梯，因此建造该电梯井的土建造价是直接损失；由于该电梯井不再使用，预留的井洞应当予以封闭，故封闭井洞的费用亦是直接损失。电梯井虽然建于2011年底，其造价为72840.46元，但时至今日，考虑到建筑市场价格的变化等多方因素，确定按2016年11月的估价81218.05元为宜。封闭井洞的费用依据鉴定结果28822.97元可以直接予以确定。关于新建800KG电梯井费用的问题是否为营房公司损失范围：营房公司认为，需要新建电梯井是因为富士达公司将图纸给错造成的，营房公司现在确需新建800KG电梯井确保生产需要，该费用是即将发生的，也是营房公司的损失。富士达公司则认为，双方已经决定解除合同，营房公司再提出要实现建造800KG电梯井合同目的，与解除合同的意思相违背，该费用与富士达公司无关，且新建电梯井超出了正常尺寸。原审法院认为，营房公司与富士达公司间签订的电梯设备买卖合同已经解除，新建的电梯井与解除的合同之间没有直接的联系，虽然营房公司提出在与富士达公司解除合同后仍需安装800KG电梯从而新建电梯井，但此与富士达公司无直接关系，故该项费用与富士达公司无关，新建电梯井的费用不是解除合同的损失范围。

富士达公司的损失：富士达公司反诉称其损失为仓储费33945元、违约金42540元。营房公司辩称，富士达公司仅提供了普通三联单收据，没有正式的仓储费纳税凭证，营房公司已经汇给富士达公司提货款，富士达公司一直没有送货，如营房公司不收货富士达公司可以将货物提存，因此仓储费的请求不能成立；营房公司并未违约，相反违约的是富士达公司，因此违约金的请求也不能成立。原审法院认为，营房公司与富士达公司签订的电梯设备买卖合同对仓储费承担没有约定，虽然富士达公司提供上海华特电梯安装工程有限公司的入库单及收据，证明其已经支付了仓储费，但是双方签订的电梯设备买卖合同中并未明确约定该费用的负担，且从签订合同至营房公司起诉已近五年时间，富士达公司亦未书面催告营房公司提货及告知已经产生了仓储费，故富士达公司这一主张不予支持。由于营房公司与富士达公司均有过错，富士达公司要求按双方所签合同追究营房公司违约责任的反诉请求亦不能成立，不予支持。

审理中，营房公司申请对新增电梯井造价进行鉴定，富士达公司申请对原电梯井造价进行鉴定，并且各自缴纳了鉴定费4000元。根据本案实际情况，原审法院认为上述鉴定费由营房公司与富士达公司各自负担为宜。

根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、解除营房公司与富士达公司签订的《电梯设备买卖合同》；二、富士达公司退还营房公司电梯款117440元；三、营房公司司建造电梯井的费用81218.05元、封闭该电梯井井洞的费用28822.97元，合计110041.02元，由富士达公司赔偿55020.51元，其余由营房公司自理，此款由富士达公司；四、营房公司与富士达公司各自缴纳的鉴定费由各自负担；五、驳回营房公司的其他诉讼请求；六、驳回富士达公司的反诉请求。案件受理费3749元，由营房公司与富士达公司各半负担，反诉案件受理费1711元，减半收取855.5元，由富士达公司负担。

本院二审期间双方均未提交新的证据。本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，1、营房公司为生产需要，准备在其所建厂房安装800KG电梯，为此营房公司与富士达公司签订购买800KG电梯的合同。但富士达公司交付给营房公司的电梯土建总体布置图为630KG电梯的图纸，营房公司接受图纸后未仔细审核，也未按合同的要求将建筑图纸交富士达公司制作电梯施工图，致使营房公司按630KG电梯规格建成的电梯井，不能安装800KG电梯，营房公司合同目的不能实现，一审判决解除双方的电梯买卖合同，对上述合同的解除双方均有过错，一审判决认为双方过错相当，对合同解除所产生的损失各承担50%的责任，并无不当。2、关于电梯井建造错误所产生的损失范围。错误建造的630KG电梯井的建造和拆除费用无疑是损失。营房公司与富士达公司签订的目的是安装800KG电梯，虽然双方之间的合同已被解除，630KG电梯井也被判令拆除，但营房公司安装800KG电梯的目的并未实现，为生产需要营房公司仍需要安装800KG电梯，因此，新建800KG电梯井的费用减去如未建造错误当时建造800KG电梯井的费用也是营房公司的损失，但该损失未实际发生，一审判决未计算在损失之内，结果是正确的。3、关于富士达公司提出的仓储等损失，营房公司与富士达公司签订的买卖合同，所涉800KG电梯为标准型号电梯，并非为营房公司特别定制，富士达公司也称交货期在收到定金且图纸确认完毕为前提，且富士达公司坚称未进行图纸确认，富士达公司所举证据不足以证明其已为营房公司制造完成电梯，并在仓库储存数年。富士达公司要求营房公司承担仓储费等损失无事实依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人营房公司和上诉人富士达公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4604.5元，由上诉人镇江市营房塑电有限公司负担2302.25元，上诉人上海富士达电梯销售有限公司负担2302.25元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱卫芳

审　判　员　　葛荣贵

代理审判员　　季　晖

二〇一七年六月十六日

书　记　员　　杨　智