某某与聊城市森信建安装饰有限公司、某某建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

山东省阳谷县人民法院

民事判决书

（2019）鲁1521民初449号

原告：***，男，1969年10月9日出生，汉族，阳谷县阿城镇汤洼村居民，现住阳谷县。

被告：聊城市森信建安装饰有限公司。住所地：聊城市铁塔路**号。

统一社会信用代码：91371500673198744A

法定代表人：**申，总经理。

委托代理人：***，男，1983年8月24日出生，系该公司员工，住东阿县。

被告：***，男，1973年9月1日出生，汉族，自由择业者，现住聊城市开发区。

委托代理人：***，山东荣法律师事务所律师。

原告***与被告聊城市森信建安装饰有限公司(以下简称：森信建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***、被告森信建安公司的委托代理人***、被告***及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付施工费46000元人民币及利息；2.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：被告森信建安公司承接了阳谷电缆集团的公租房内装修工程，该工程由原告施工，施工人工费共计246000元，后被告向原告付款200000元，尚欠46000元。2017年2月25日，被告为原告出具了欠条，原告多次向被告讨要，被告拒不偿还。为此，特提起诉讼，请求依法判决，维护原告的合法权益。

被告森信建安公司辩称，我公司与原告并不认识，与原告之间没有签订过施工合同，也没有达成过口头施工协议。我公司承接阳谷电缆集团公租房工程，***是我公司项目部经理，但不是我公司的正式职工，因为***具有二级建造师资格证书，然后***把其证书放在我公司，成为我公司的项目经理。因为***的二级建造师资格证书在我公司，法律有强制性规定，必须要为具有二级建造师资格证书的人缴纳社会保险，故我公司为其缴纳了一定的社会保险。阳谷电缆集团公租房内装修工程是***具体实施的，阳谷电缆集团与我公司结算工程款，再由我公司与***结算，我公司从中抽取一部分管理费后，剩余工程款全部支付给***，工程施工过程中的一切费用由***给其他人进行结算。我公司既不负责具体施工，也不负责物料、人工等费用。对原告的施工的人工费用，我公司不应当承担责任。

被告***辩称，我系森信建安公司员工，具体负责阳谷电缆集团1号公租房建设安装等工作，在工作中的行为应当认定为职务行为，由此所产生的民事责任应当由单位承担。虽然我为原告出具了证明条，但该欠款并非我个人的行为所形成，我只是经办人，原告要求我承担还款义务没有事实和法律依据。应驳回原告对我的诉讼请求。

经审理，原、被告对以下案件事实无异议：

2014年9月24日山东阳谷电缆集团有限公司将其一号公租房的建设工程承包给与被告森信建安公司，***森信建安公司的项目经理。2015年四、五月份，原告通过***（被告***的同学）介绍与***协商，承包了电缆集团一号公租房内外抹灰及贴瓷砖工程，但未签订施工承包合同。2015年10月原告施工完成。经结算，原告人工费共计246000元，被告***通过其个人银行账户和其下属员工***的个人银行账户分五次向原告支付20万元，剩余4.6万元，被告杜**于2017年2月25日为原告出具了证明条，该证明条未加盖森信建安公司的公章。森信建安公司从阳谷电缆集团领取1号公租房建筑款绝大部分支付给了***。

***作为森信建安公司的项目经理，为原告出具证明条是职务行为还是个人行为成为本案争议的焦点。

原告认为，承包山东阳谷电缆集团有限公司1号公租房内外抹灰及贴瓷砖工程时，施工工期、工程价格等事项均与***个人协商，工程人工费亦由***个人支付，电缆集团1号公租房工程是***从森信建安公司承包下来后再承包给各工序班组来具体施工。***称应由森信建安公司偿还，是在推卸自己应承担的责任。

被告***认为，其做为森信建安公司项目经理，负责阳谷电缆集团1号公租房建设安装等工作，具体和各施工人员打交道，对各种费用比较了解，在工作中的行为是职务行为，其行为所产生的民事责任应由森信建安公司承担，并提交了被告森信建安公司为其缴纳养老保险的情况明细表一份、聊城市正源工程招标咨询有限公司审核结论核定总表一份、森信公司与***解除劳动合同证明书一份予以证明。

森信建安公司认为，***只是将二级建造师资格证书放到森信建安公司成为项目部经理，但并不是森信建安公司的员工。森信建安公司承包了电缆集团1号公租房建设工程后交由***施工建设，工程施工过程中产生的一切费用由***个人承担，欠原告人工费是***的个人行为。

本院认为，判断***为原告出具证明条是为职务行为还是个人行为的关键在于***与森信建安公司是否系森信建安公司的员工，是否为受森信建安公司法定代表人的委托对工程项目施工过程全面负责的管理者。劳动关系是否存在应从以下四个方面进行综合判断：一是劳动者是否与用人单位签订了劳动合同；二是劳动者是否接受用人单位各项劳动规章制度的管理；三是劳动者是否从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员；四是劳动者是否从用人单位领取报酬。本案中，***称其为森信建安公司的职工，森信建安公司并不认同，森信建安公司为***缴纳社会保险并不能直接证明***即是森信建安公司的职工，解除劳动合同的前提是必须有劳动合同存在，***并未提交其与森信建安公司签订过书面劳动合同或与森信建安公司有口头劳动合同的证据，也未提交从森信建安公司领取劳动报酬的证据，亦未有森信建安公司法定代表人授权其对阳谷电缆集团1号公租房建设工称施工负责管理的授权委托书或受森信建安公司安排从事该工程施工的证据，并且，***认可森信建安公司从阳谷电缆集团领取1号公租房建筑款的绝大部分支付给了其本人，由其支付工程款、人工费。***对外虽然是森信建安公司项目经理的身份，但施工人员的组织、工程的分包和结算、领取工程款后的工资发放等均由其本人进行，其更符合实际承包人的法律特征，其称是森信建安公司的员工、为原告出具证明条系职务行为不能成立。原告承包的工程完工后，***为原告进行了结算，共计欠原告46000元人工费，并为原告出具了证明条，该证明条上未加盖森信建安公司的公章，森信建安公司对此不予认可，该笔欠款应当由***进行偿还。***为原告出具的证明条上并未约定付款期限，亦未约定利率，对原告要求支付所欠人工费利息的主张，本院不予支持。

***将其二级建造师资格证书放到森信建安公司，成为项目经理，实际是为承揽电缆集团1号公租房工程而挂靠森信建安公司，其个人并不具备相应的建筑资质，森信建安公司在取得电缆集团1号公租房建设工程承包权后，又将该工程转包给***，收取***一定的管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，属于违法转包。根据《建设领域农民工工资支付管理办法》第二十条“工程总承包企业，不得将工程违反规定承包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，对***所欠原告的人工费应当承担连带责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》一百零六条第一款、第一百零八条、《建设领域农民工工资支付管理办法》之规定，判决如下：

被告***与本判决生效后十日内偿还原告***人工费46000元。

二、被告聊城市森信建安装饰有限公司对本判决第一项承担连带责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费475元，由被告***负担（原告已预交，由被告随同上列应付款一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。

审判员***

二〇一九年四月十一日

书记员***