某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省聊城市中级人民法院

民事判决书

（2019）鲁15民终1872号

上诉人（原审被告）：***，男，1973年9月1日出生，汉族，自由择业者，现住聊城市开发区。

被上诉人（原审原告）：***，男，1969年10月9日出生，汉族，阳谷县居民，现住阳谷县。

委托代理人：***，山东鲁衡律师事务所律师。

原审被告：聊城市森信建安装饰有限公司。住所地：聊城市铁塔路**号。

法定代表人：***，公司总经理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告聊城市森信建安装饰有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2019）鲁1521民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销山东省阳谷县人民法院(2019)鲁1521民初449号民事判决中第一、第二项判决，发回重审或依法改判。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决事实认定不清，逻辑混乱，适用法律不当，且超越审理范围。在涉案工程期间，上诉人系森信建安公司职工，上诉人与森信建安公司于2019年1月解除劳动合同(证据已在一审提交)，该涉案工程发生在劳动合同解除之前，且有森信建安公司出具的与涉案工程相关的授权书予以证明。所以，本案上诉人为被上诉人出具证明条的行为应认定为职务行为。一审法院在审理本案过程中将债权债务纠纷案件当做劳动关系争议案件进行处理，明显超越其审理范围。2.一审判决认定上诉人为承揽电缆集团1号公租房工程而挂靠森信建安公司存在事实认定错误。该涉案工程系电缆集团与森信建安公司签订的施工合同，上诉人有社保局养老保险缴费花名册予以证明其是森信建安公司职工，在涉案工程中属于职务行为。且森信建安公司在一审中未提交挂靠合同以证明上诉人与其系挂靠关系。因此足以证明上诉人并非挂靠森信建安公司。3.倘若认定上诉人作为实际承包人，森信建安公司收到的电缆集团的工程款应依法划拨至上诉人账户，由上诉人支付被上诉人的人工费。截止目前，电缆集团1号公租房工程总价款433.45019万，电缆集团己付400万，上诉人已收到森信建安公司支付的312.7004万，尚有87.2996万仍在森信建安公司账上未支付给上诉人，上诉人因而无法支付被上诉人人工费。现森信建安公司既不支付上诉人该87.2996万的费用，也不偿还相应的债务，如此则显失公平，不利于维护上诉人和被上诉人的合法权益，维持稳定的社会环境，不利于行业的健康发展。

被上诉人***辩称，一审判决认定事实证据充分，适用法律正确无误，请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。一、被上诉人森信建安公司虽然是阳谷电缆集团公租房工程的承包方，上诉人是森信建安公司项目部经理，但阳谷电缆集团公租房内装修工程是由上诉人个人具体实施；涉案工程的工程款先由阳谷电缆集团与森信建安公司结算，再由森信建安公司与上诉人结算，森信建安公司从中抽取一部分管理费，剩余工程款全部支付给上诉人***。工程施工过程中的一切费用由***给其他人进行结算，从森信建安公司的答辩中能够看出，上诉人是挂靠森信建安公司，上诉人不是履行的职务行为，而是实际的施工人。二、答辩人承包涉案工程是直接和上诉人达成的口头协议，工地也是上诉人个人具体负责，答辩人收到的大部分工程款也是由上诉人个人支付，未支付的工程款也是上诉人给答辩人出具的欠条。上诉人在上诉状中认可收到了森信建安公司转来的大部分工程款，这也和森信建安公司抽取管理费后把剩余工程款支付给上诉人的事实相符；假如上诉人履行的是职务行为，森信建安公司不会将这部分工程款支付该上诉人，而应该由森信建安公司直接把应支付工人工资和工程款支付给答辩人，而事实是答辩人从未和森信建安公司联系过，也未收到森信建安公司支付的任何工程款项。所以，上诉人是实际的施工人，也是实际的投资人，只是使用了森信建安公司的建筑资质，上诉人给答辩人出具欠条的行为是对债权的认可，上诉人应该支付答辩人的46000元的工程款。请依法驳回上诉人的上诉，维持一审判决。

原审被告聊城市森信建安装饰有限公司陈述称，如果认定欠款属实，公司法定代表人同意个人代表公司先垫付被上诉人***46000元钱。

***向一审法院起诉请求：1.判决被告支付施工费46000元人民币及利息；2.本案的诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：2014年9月24日山东阳谷电缆集团有限公司将其一号公租房的建设工程承包给与被告森信建安公司，***森信建安公司的项目经理。2015年四五月份，原告通过***（被告***的同学）介绍与***协商，承包了电缆集团一号公租房内外抹灰及贴瓷砖工程，但未签订施工承包合同。2015年10月原告施工完成。经结算，原告人工费共计246000元，被告***通过其个人银行账户和其下属员工***的个人银行账户分五次向原告支付20万元，剩余4.6万元，被告杜**于2017年2月25日为原告出具了证明条，该证明条未加盖森信建安公司的公章。森信建安公司从阳谷电缆集团领取1号公租房建筑款绝大部分支付给了***。

一审法院认为，***为原告出具证明条是职务行为还是个人行为成为本案争议的焦点。原告认为，承包山东阳谷电缆集团有限公司1号公租房内外抹灰及贴瓷砖工程时，施工工期、工程价格等事项均与***个人协商，工程人工费亦由***个人支付，电缆集团1号公租房工程是***从森信建安公司承包下来后再承包给各工序班组来具体施工。***称应由森信建安公司偿还，是在推卸自己应承担的责任。被告***认为，其作为森信建安公司项目经理，负责阳谷电缆集团1号公租房建设安装等工作，具体和各施工人员打交道，对各种费用比较了解，在工作中的行为是职务行为，其行为所产生的民事责任应由森信建安公司承担，并提交了被告森信建安公司为其缴纳养老保险的情况明细表一份、聊城市正源工程招标咨询有限公司审核结论核定总表一份、森信公司与***解除劳动合同证明书一份予以证明。森信建安公司认为，***只是将二级建造师资格证书放到森信建安公司成为项目部经理，但并不是森信建安公司的员工。森信建安公司承包了电缆集团1号公租房建设工程后交由***施工建设，工程施工过程中产生的一切费用由***个人承担，欠原告人工费是***的个人行为。原审法院认为，判断***为原告出具证明条是为职务行为还是个人行为的关键在于***是否系森信建安公司的员工，是否为受森信建安公司法定代表人的委托对工程项目施工过程全面负责的管理者。劳动关系是否存在应从以下四个方面进行综合判断：一是劳动者是否与用人单位签订了劳动合同；二是劳动者是否接受用人单位各项劳动规章制度的管理；三是劳动者是否从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员；四是劳动者是否从用人单位领取报酬。本案中，***称其为森信建安公司的职工，森信建安公司并不认同，森信建安公司为***缴纳社会保险并不能直接证明***即是森信建安公司的职工，解除劳动合同的前提是必须有劳动合同存在，***并未提交其与森信建安公司签订过书面劳动合同或与森信建安公司有口头劳动合同的证据，也未提交从森信建安公司领取劳动报酬的证据，亦未有森信建安公司法定代表人授权其对阳谷电缆集团1号公租房建设工称施工负责管理的授权委托书或受森信建安公司安排从事该工程施工的证据，并且，***认可森信建安公司从阳谷电缆集团领取1号公租房建筑款的绝大部分支付给了其本人，由其支付工程款、人工费。***对外虽然是森信建安公司项目经理的身份，但施工人员的组织、工程的分包和结算、领取工程款后的工资发放等均由其本人进行，其更符合实际承包人的法律特征，其称是森信建安公司的员工、为原告出具证明条系职务行为不能成立。原告承包的工程完工后，***为原告进行了结算，共计欠原告46000元人工费，并为原告出具了证明条，该证明条上未加盖森信建安公司的公章，森信建安公司对此不予认可，该笔欠款应当由***进行偿还。***为原告出具的证明条上并未约定付款期限，亦未约定利率，对原告要求支付所欠人工费利息的主张，本院不予支持。***将其二级建造师资格证书放到森信建安公司，成为项目经理，实际是为承揽电缆集团1号公租房工程而挂靠森信建安公司，其个人并不具备相应的建筑资质，森信建安公司在取得电缆集团1号公租房建设工程承包权后，又将该工程转包给***，收取***一定的管理费，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条的规定，属于违法转包。根据《建设领域农民工工资支付管理办法》第二十条“工程总承包企业，不得将工程违反规定承包给不具备主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”之规定，对***所欠原告的人工费应当承担连带责任。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民法通则》一百零六条第一款、第一百零八条、《建设领域农民工工资支付管理办法》之规定，判决：一、被告****本判决生效后十日内偿还原告***人工费46000元。二、被告聊城市森信建安装饰有限公司对本判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费475元，由被告***负担。

二审中，上诉人***提交了下列证据：1、聊城市森信建安装饰有限公司来往明细账、供应商明细账、辅助明细账，2、收款收据复印件，3、授权委托书复印件，4、建设工程施工合同复印件，拟证明上诉人系聊城市森信建安装饰有限公司员工，是履行职务行为，涉案欠款应由公司承担。被上诉人***经质证认为，对证据真实性无异议，对证明目的有异议。授权领款委托书充分证明上诉人是利用聊城市森信建安装饰有限公司的资质承包了阳谷电缆集团发包工程，按照常理如果是公司承包、上诉人是公司职工，其工程款应该由发包方汇入聊城市森信建安装饰有限公司公户，再由聊城市森信建安装饰有限公司支付给建设方。明细账、收款收据等，充分证明上诉人挂靠聊城市森信建安装饰有限公司利用其资质承包工程的事实，同时证明上诉人与聊城市森信建安装饰有限公司之间是挂靠关系，而不是公司员工。原审被告聊城市森信建安装饰有限公司经质证认为，就涉案工程讲，是上诉人承包的工程，公司收取管理费。

本院认为，根据当事人陈述及在案证据，能够认定***与聊城市森信建安装饰有限公司系挂靠关系。***以项目部经理名义取得涉案工程承包权后，其个人与***达成口头工程分包协议，施工工期、工程价格等事项均由***与***个人协商，工程人工费亦由***个人支付。***施工完成后，也是与***个人进行结算，***为其出具欠款证明条。且***审理中对***所称职务行为不予认可，主张应由***承担还款责任。因此，一审判决***偿还***人工费46000元，由被挂靠单位聊城市森信建安装饰有限公司承担连带责任，并无不当。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费950元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长任家红

审判员关淼

审判员杨轲

二〇一九年八月十六日

法官助理***

书记员邴瑞雪