天津大德环境工程有限公司、宁夏开元方达建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

宁夏回族自治区中卫市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）宁05民终147号

上诉人（原审原告、反诉被告）：天津大德环境工程有限公司。住所地：天津市。

法定代表人：石峰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴海涛，男，系该公司办公室主任，住天津市河东区。

委托诉讼代理人：季绍华，天津世杰律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：宁夏开元方达建设工程有限公司。住所地：宁夏回族自治区中卫市沙坡头区。

法定代表人：刘子泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：蔺化平，宁夏新菜园律师事务所律师。

上诉人天津大德环境工程有限公司（以下简称大德公司）与上诉人宁夏开元方达建设工程有限公司（以下简称开元方达公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初3121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人大德公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第五项，改判支持大德公司诉讼请求，驳回开元方达公司的反诉请求；2.诉讼费、反诉费等由开元方达公司承担。事实及理由：1.大德公司在履行合同义务时并无任何过错和瑕疵，案涉音乐喷泉工程如期完工，质量亦符合合同的约定，且交付开元方达公司正常使用至今已逾三年之久。大德公司一审提交的证据证明，大德公司的工程专业技术人员于2015年8月20日抵达案涉音乐喷泉工程施工现场，将待安装的音乐喷泉设备运抵施工现场和开工的时间是2015年8月23日，开元方达公司驻现场工程师当即对大德公司运抵的喷泉材料设备和相关产品合格证明等进行了清点、检验，未对产品质量提出异议，大德公司据此顺利进入安装程序。大德公司将音乐喷泉设备于2015年9月27日进行整机调试、联动试运行完毕，9月28日正式开启运行，进行展示表演，虽然开元方达公司未在“调试记录表”中签字，但依据《施工合同》通用条款第19.5.（5）条的“视为工程师已经认可试车记录”的约定，亦可证明案涉音乐喷泉设备已全部完成了安装调试工作，试车运行合格，无任何质量瑕疵。大德公司分别于2015年9月28日、10月26日将案涉音乐喷泉工程的“工程竣工验收报告”及全部《竣工资料》（含竣工图等）送交开元方达公司（包括原先向开元方达公司提报的和后按开元方达公司要求整改的全部竣工资料），申请办理竣工手续，而开元方达公司一直托辞拖延组织竣工验收。根据《施工合同》通用条款第32.3条的约定，开元方达公司的行为“视为竣工验收报告已被认可”。根据“中卫天天网”、《中卫日报》等网站或媒体对案涉音乐喷泉工程正常使用相关内容的新闻报道以及开元方达公司近期运行使用喷泉等重要事实，充分证实开元方达公司自2015年9月28日在案涉音乐喷泉设备安装、调试、竣工后正常使用至今已逾三年之久是不争的客观事实（由于当时中卫市旅游新镇总体工程尚未完工，以及每年初春、秋末及冬季因气候原因喷泉均无法使用的期间除外）。大德公司分别于2015年9月28日、10月26日将案涉喷泉工程的“工程验收报告”及全部《竣工资料》（含竣工图）送交开元方达公司，大德公司一审提交的证据5、6、7证明了这些材料已递交给开元方达公司的事实，而一审判决却以该资料没有监理签字或盖章为由不予认定，而对递交事实过程未置可否，显属故意回避和混淆事实。中卫天天网和中卫日报的新闻报道，客观的展现了案涉音乐喷泉正常使用的不争事实。一审判决认为该证据只能证明“当日的状况”显属不当。一审判决认定案涉工程的竣工时间为2015年9月28日，且大德公司已向开元方达公司提交了全部竣工验收资料，足以证明案涉音乐喷泉工程已经竣工验收的事实。2.关于开元方达公司单方解除合同行为的效力问题。开元方达公司单方解除《施工合同》的行为不符合《合同法》第九十三条第二款、第九十四条的相关规定，应为无效。大德公司已经全面履行了《施工合同》义务，案涉喷泉工程交付开元方达公司使用已近两年，而向大德公司支付尚欠工程款的义务属于开元方达公司尚未履行完毕的义务。根据《施工合同》通用条款第45.2条之规定，开元方达公司不应享有合同解除权。2017年4月25日开元方达公司向大德公司发送《履约通知书》，通知大德公司派员赴沙坡头音乐喷泉工程现场，“配合”开元方达公司与工程发包方沙坡头旅游集团公司对音乐喷泉工程进行“验收”。大德公司以对施工工程后续服务工作负责的态度（当时尚处于质保期内），及时于2017年4月26日派工程专业技术人员前往“配合”工作。但遗憾的是在2017年4月27日12时许，发生了喷泉“程序存储U盘”的被盗事件（该事件已报公安机关处理）。因此，开元方达公司于2017年7月11日给大德公司发来书面《通知函》，函中故意规避丢失“程序存储U盘”及“报警”的客观事实，无端指责大德公司“未能如期履约”及“一直不提供喷泉控制系统加密匙”，并擅自提出“另请商家合作”等不当之主张。大德公司当即对此予以书面回复，给开元方达公司寄发了“对《通知函》的回复函”，反驳了开元方达公司不实之词。但该回复函开元方达公司拒收被退回。2017年7月20日开元方达公司又发来《通知函》，称前述函件系解除《施工合同》之法律文件，以及明确表示了拒绝支付尚欠大德公司工程款的态度。而当大德公司再次寄发“对第二次《通知函》的回函”时，开元方达公司再次拒收。大德公司认为，开元方达公司第一份《通知函》不具备解除合同通知书的形式要件，而却具有证明开元方达公司单方违反合同的证明力；开元方达公司第二份《通知函》称前份《通知函》是解除合同的通知的行为让人无法理解，且与相关法律规定相悖；开元方达公司先后两次向大德公司发函、却又两次拒收大德公司回复函的行为，其目的是通过单方解除合同以逃避支付尚欠工程款给付责任。一审认定开元方达公司解除双方签订的《建设工程施工合同》的行为有效事实不清、证据不足、适用法律不当，应予以纠正。3.关于工程款是否应予扣减及扣减数额的问题。大德公司一审证据12证实，2017年7月24日案涉音乐喷泉设备仍在正常运行使用，而开元方达公司所主张的案涉音乐喷泉设备的“维修、整改工程”的完工时间却是2017年8月底，通过验收的时间是2017年10月，可见开元方达公司所谓对案涉音乐喷泉设备进行维修、整改是不真实的。开元方达公司围绕其重新设计制作安装的主张所提供的一系列证据存在诸多瑕疵。如赛龙公司没有喷泉的设计和施工资质、两份“房屋顶账协议书”和一份“车辆顶账合同”已被一审判决均以不具备关联性为由未予认定。因此，开元方达公司并未向赛龙公司实际支付过案涉喷泉维修费，仅凭一纸不切合实际的“清单”不能作为损失已经发生的依据。一审判决以双方的《施工合同》附件为据，将《施工合同》中约定的控制系统的总价款699964元作为维修费的依据并予以扣减的认定不妥，因为该款额是控制系统总价格，而非控制软件的价格，该控制系统涉及软件价款的只有第14、17两项，价款额仅为76300元，其余39项均为控制系统的硬件设备，如控制柜、起动柜、收发器、交换机及接插件等。以上控制系统的硬件设备是否已全部更换，开元方达公司一直没有提供相应证据。一审判决对软管、线缆、电磁阀、喷头等设备的全部更换及其“价额”一并予以了“酌定”，价额酌定是否合理暂且不论，更换的真实性、必要性以及合法性没有相关证据证实。4.关于案涉音乐喷泉工程“程序存储U盘”的丢失责任以及“程序存储U盘”的价额问题。该“程序存储U盘”自案涉音乐喷泉工程竣工之日起，就已随整体工程一并交付给了开元方达公司，案涉音乐喷泉工程在竣工后的持续正常使用，证明了这一事实；案涉音乐喷泉工程交付给开元方达公司，开元方达公司就负有了不可推卸的保管责任和义务，应对其“丢失”承担责任。依据《施工合同》设备材料清单的约定，“多媒体音乐喷泉网络控制软件”系统的价款仅为5.92万元，而“程序存储U盘”亦仅为该“控制软件”系统的一部分（又称“加密钥”），该“程序存储U盘”的价额亦仅为数千元。即使对控制系统重新设计制作并安装，也是无须更换其他硬件设施的。尤其是一审判决都已认定案涉喷泉工程是2015年9月28日如期竣工的，至所谓的“维修整改”时达两年，在这种情况下，将更换软件、线缆、电磁阀、控制柜、启动器、收发器、交换机等也一并列入软件系统进行“更换”，起码存在故意加大U盘价款的情形。5.关于利息计算的问题。一审判决仅以32万元为基数计算利息不正确，应以应付款190万元为基数计算利息。退一步讲，起码应以本案确定的开元方达公司向大德公司应付工程款的数额1096992元中的776992元也应从2017年10月起算利息。

上诉人开元方达公司辩称，案涉工程约定工期自2015年8月16日至2015年9月16日共计30天，截止2017年7月，经开元方达公司催促，大德公司一直拒绝履行对案涉工程进行验收及向开元方达公司交付工程的合同义务，工期严重滞后，给当地旅游产业以及开元方达公司均造成不利影响以及经济损失，大德公司在履约过程中存在严重违约行为。案涉音乐喷泉系由控制系统程序存储U盘全方位控制，没有控制系统程序存储U盘的控制，音乐喷泉将无法进行工作，程序存储U盘系案涉工程的核心部件。程序存储U盘一直由大德公司保管，未向开元方达公司移交。2017年4月27日中午，大德公司工作人员在调试过程中因未尽到合理、审慎的保管义务导致程序存储U盘丢失，其后，大德公司未采取任何措施推进案涉工程的验收与交付，也不配合公安机关调查，导致喷泉无法启用，大德公司的行为属根本违约。依据大德公司工期严重滞后的实际情况，开元方达公司先后向大德公司支付工程款205万元，开元方达公司的履约过程并无不当。大德公司存在严重违约行为，导致开元方达公司合同目的不能实现，经开元方达公司以书面形式向其催告、通知之后，双方之间的合同依法解除。一审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条以及《合同法》第94条的规定，认定双方之间的合同经开元方达公司书面形式催告、通知后依法解除，该认定正确，并无不当。大德公司应当承担程序存储U盘丢失的全部责任，大德公司经开元方达公司一再催促，未能在宁夏沙坡头旅游产业集团、宁夏锦虹建设工程有限公司限定的2017年4月27日上午到达施工现场进行竣工交验并调试喷泉系统，在竣工交验活动（实际未进行）结束后，大德公司的工作人员独自进行系统调试，该工作属于大德公司继续履行合同的行为，在其指派的人员对喷泉系统调试过程中，大德公司未通知开元方达公司予以配合或者对调试现场进行看管，此种情况下，程序存储U盘的丢失，应当由大德公司承担全部责任。大德公司的该行为以及其后的继续不作为行为直接导致双方合同目的不能实现，属根本违约，无权主张剩余工程款，同时，对于因其违约行为给开元方达公司造成的损失，大德公司应依法予以赔偿（35万元的罚款以及开元方达公司整改超额支付的工程款4万元），一审判决对开元方达公司主张的39万元的损失未予支持错误。案涉工程大德公司并未交付开元方达公司，至双方合同解除时亦未投入使用。本案中卫市中级人民法院2018年5月29日审理时，开元方达公司申请证人高某某出庭接受了法庭询问（高某某系大德公司雇佣的工地看护人员），高某某向法庭陈述：案涉工程没有程序存储U盘，无法启用；程序存储U盘一直由大德公司保管，未向开元方达公司交接；程序存储U盘在大德公司的工作人员调试过程中丢失。大德公司未向开元方达公司交付程序存储U盘，不存在工程完工、交付使用的基础。案涉工程系音乐喷泉工程，属特殊工程，其运行基于大德公司自主研发、设计的程序存储U盘，该程序存储U盘系其专利产品，大德公司拒绝交付程序存储U盘，除非重新研发、制作、设计，否则，案涉工程无法启用。本案前三次的庭审过程中，大德公司均未向法庭提交有效证据证实案涉工程已经完工，经过验收合格。大德公司向法庭提交的所谓工程竣工验收的资料，均没有监理工程师签名或者监理单位的盖章，也没有开元方达公司工作人员的签名或者盖章，系其单方制作，结合程序存储U盘在大德公司指派的工作人员在调试过程中丢失的基本事实，可以证实案涉工程大德公司未完工、未交付开元方达公司使用的事实。大德公司提交的中卫天天网于2016年7月29日对案涉音乐喷泉的报道及中卫日报2017年4月20日的报道，只能证明案涉工程的演示（试车）状况，并不能证明案涉工程已经完工、通过验收、交付使用。综上，请求二审法院驳回大德公司的全部诉讼请求，支持开元方达公司的反诉请求。

上诉人开元方达公司上诉请求：1.撤销（2018）宁0502民初字3121号民事判决书第一项、第二项，依法改判开元方达公司不再向大德公司支付工程款；2.改判大德公司承担由其违约给开元方达公司造成的损失39万元；3.本案一审、二审诉讼费均由大德公司承担。事实及理由：1.一审对开元方达公司主张大德公司赔偿损失39万元的诉讼请求不予支持错误。案涉工程双方当事人约定工期自2015年8月16日至2015年9月16日，工程保修期为两年。大德公司未能在约定的期限内完成工程，其后经开元方达公司、宁夏沙坡头旅游产业集团、宁夏锦虹建设工程有限公司多次催促，截止2017年4月27日，大德公司仍然未能完成案涉工程的竣工验收。大德公司的履约行为不当，导致开元方达公司无法及时向发包人交付整体工程，被锦虹公司罚款35万元，加上大德公司拒绝履行合同后，开元方达公司向赛龙公司额外支付的4万元工程款，开元方达公司主张的39万元的损失客观存在，符合《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取不久措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，应予以支持。2.案涉工程未经竣工交验，因大德公司违约导致双方之间的合同解除，大德公司无权依据双方之间签订的《建设工程施工合同》主张后续相关权益。案涉工程系音乐喷泉工程，所有操作基于大德公司设计研发的程序存储U盘，因大德公司拒绝交付程序存储U盘，开元方达公司无奈2017年7月18日与中卫市赛龙商贸有限公司签订《中卫市旅游新镇音乐喷泉维修合同》，由中卫市赛龙商贸有限公司完成中卫市旅游新镇音乐喷泉操作系统研发更换、整改及设备维修工程，开元方达公司为此支付工程款194万元。结合案涉工程自2015年8月16日开工、中间经开元方达公司以及工程发包方多次催促，至2017年7月18日仍未竣工交付使用的实际现状，开元方达公司与中卫市赛龙商贸有限公司签订《中卫市旅游新镇音乐喷泉维修合同》，由赛龙公司完成案涉工程的操作系统重新研发、更换、整改及设备维修，处于情势紧迫的现状、具有合理性、正当性、合法性。一审未按后期赛龙公司实际施工，开元方达公司实际支付194万元工程款的事实，仅仅依据大德公司2015年之前对案涉工程相关项目工程款的理论数值，核定开元方达公司应该向赛龙公司支付的工程款，依据错误，与事实不符。对案涉工程后期的工程款，因大德公司违约，实际由他人施工完成，开元方达公司实际支付了194万元的工程款，大德公司无权再次主张。3.一审判决开元方达公司支付利息错误。开元方达公司履约不存在违约，不应支付利息。即使支付利息，一审判决开元方达公司支付2015年10月1日—2018年12月20日之间的利息48978元也是错误的。

上诉人大德公司辩称，案涉音乐喷泉工程于2015年9月28日竣工并交付开元方达公司使用，是不争的客观事实。在喷泉施工过程中的各个节点，大德公司均依《施工合同》的约定以及相关法律规定，认真全面地履行了相关义务，尤其是针对喷泉已正常使用的事实亦履行了举证责任，有充分的证据证明大德公司的上述观点。因此，开元方达公司关于大德公司就案涉喷泉项目“拒绝进行竣工验收及交付使用”的主张不是客观事实。开元方达公司主张的“维修整改”产生的费用194万元是否扣减工程款的问题，大德公司对所谓“维修、整改”的真实性、必要性有异议，尤其是对该194万元损失是否已实际发生，开元方达公司未能举证证明。因此，开元方达公司关于发生194万元损失并应扣减相应工程款的主张不能成立。开元方达公司主张的被案外人罚款35万元，仅凭一纸所谓“罚款通知单”予以证明，其证据不充分，因此该所谓罚款的真实性存疑。另外，根据合同只对相对方产生法律约束力的司法原则，开元方达公司由于其违约行为导致其应承担的违约责任，只能由其自行承担，与大德公司无关。关于应付工程款利息，大德公司坚持其上诉状中的意见。综上，开元方达公司的上诉理由没有相关证据及法律的支持，不能成立，应予以驳回。

上诉人大德公司向一审法院起诉请求：1.依法确认开元方达公司解除合同的行为无效；2.判令开元方达公司给付大德公司工程款190万元；3.判令开元方达公司给付大德公司欠付工程款自2017年10月1日起至实际给付之日止，截止2018年9月30日利息为23.3225万元；4.本案诉讼费由开元方达公司承担。开元方达公司反诉请求：1.判令开元方达公司与大德公司签订的合同已解除；2.判令大德公司赔偿开元方达公司损失39万元；3.判令大德公司向开元方达公司提交金额为140万元的建筑业统一发票；4.反诉费由大德公司承担。一审法院查明事实：2015年7月，开元方达公司与宁夏锦虹建设工程有限公司（以下简称锦虹公司）签订《工程项目内部承包责任合同书》，约定：锦虹公司将其承包的中卫市旅游新镇核心区水系及景观项目施工（一标段）工程承包给开元方达公司施工，工程造价为21528903.89元，工期为142天。开元方达公司在施工上述工程项目期间，将工程项目中的音乐喷泉工程承包给大德公司施工。2015年8月16日，开元方达公司与大德公司签订《建设工程施工合同》，约定：由大德公司承包宁夏中卫市××区音乐喷泉工程的施工，承包范围为施工图纸所含的全部工程项目（不含喷泉基础水泥平台、喷泉控制房、投影室房）控制室7根150穿线管；工程总价款为395万元；开工日期2015年8月16日，竣工日期2015年9月16日；付款方式为：工程预付款支付工程造价的20%，所加工的货大部分到现场后两日内付工程总造价的40%，竣工验收合格完成后付工程总造价的30%，其余款项10%在质保期后一次性付清；工程保修期为2年。合同所附设备材料清单包括控制系统、喷泉系统、音响系统等（设备材料数量及单价详见清单），其中控制系统设备的价款为699964元；设计费为74325元（合同设备费的2%）；安装调试费297301元（合同设备费的9.5%）。合同签订后，大德公司于2015年8月23日申请开工后开始施工，并于2015年9月28日基本安装完毕。开元方达公司于2015年8月17日支付工程款65万元，9月2日支付工程款90万元，9月10日支付工程款50万元，合计支付工程款205万元。大德公司给开元方达公司交付了65万元的发票。在大德公司施工结束后，大德公司、开元方达公司、工程的监理工程师三方对案涉工程没有进行竣工验收。2016年7月29日晚上，在宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司、锦虹公司及大德公司、开元方达公司的参与配合下对大德公司施工的上述音乐喷泉工程和沙坡头旅游新镇的其他工程进行了现场演示，有关新闻媒体对当晚的现场实况进行了宣传。因沙坡头旅游新镇的其他工程没有完成，案涉工程没有正式交付使用。

2017年4月25日，开元方达公司给大德公司发出《履约通知函》，通知大德公司派专业技术人员于2017年4月27日前赴工程项目现场开启调试机组与操作系统，配合总承包方共同对音乐喷泉工程进行验收。2017年4月26日，宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司致函锦虹公司，要求锦虹公司安排人员联系大德公司于2017年4月26日下午三时对喷泉工程进行项目竣工验收，后将竣工验收日期改为4月27日上午。2017年4月27日上午，大德公司指派的工作人员未按时到场，在启动仪式中没有开启音乐喷泉。宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司举行的封闭运行仪式结束后，大德公司指派的工作人员带喷泉控制主机的加密狗（程序存储U盘）到现场开启调试机组与操作系统对音乐喷泉工程进行调试，在调试过程中，中午12时许，喷泉控制主机的加密狗丢失，致使音乐喷泉工程的竣工验收调试没有完成。大德公司的工作人员对加密狗丢失的事件到中卫市公安局迎水桥派出所报警，该派出所到现场勘察后没有找回加密狗。喷泉控制主机的加密狗丢失后，大德公司的工作人员离开工程现场。到2017年7月10日，大德公司没有给开元方达公司重新制作交付喷泉控制主机的加密狗，期间案涉音乐喷泉工程再没有启动。2017年4月28日，宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司向锦虹公司发出《罚款通知单》1份，以2017年4月27日上午举行的旅游新镇封闭运行仪式，因音乐喷泉不能正常启用，影响启动仪式顺利进行为由，对锦虹公司罚款35万元。2017年7月13日，锦虹公司给开元方达公司发出《罚款通知单》1份，以上述相同理由对开元方达公司罚款35万元。

2017年7月4日，锦虹公司给开元方达公司发出《关于责令限期整改沙坡头旅游新镇喷泉设施的函》，要求开元方达公司于2017年7月20日前完成对喷泉设施的整改调试，并附了《整改设备材料清单(喷泉系统)》，该清单所列整改设备材料主要为控制系统软件及喷泉系统需要维修更换的电磁阀、一维数控喷头、万向喷头、飞碟喷头、软管及线缆等（具体内容详见锦虹公司制作的《整改设备材料清单（喷泉系统）》。2017年7月11日，开元方达公司根据锦虹公司发出的《关于责令限期整改沙坡头旅游新镇喷泉设施的函》的通知，以传真方式给大德公司发出《通知函》，通知大德公司因其不提供喷泉控制系统加密狗，导致无法正常启动使用该喷泉。现甲方（宁夏沙坡头旅游产业集团公司）已勒令按期整改，开元方达公司决定另请商家合作，开发操作系统，由此造成的一切损失及责任由大德公司承担。大德公司收到上述通知函后，没有给开元方达公司重新制作交付喷泉控制主机的加密狗，于2017年7月17日通过特快专递方式给开元方达公司发出《对〈通知函〉的回复函》，提出其已全面履行了合同义务，且早已将安装调试完毕的音乐喷泉工程交付使用，不接受开元方达公司提出的另请商家合作，开发操作系统的意见。开元方达公司拒收了该函件。2017年7月20日，开元方达公司又以传真方式给大德公司发出《通知函》，通知：一、2017年7月11日发出的《通知函》是解除关于中卫市沙坡头区旅游新镇核心景观及水系项目喷泉工程建设承包合同的法律文件，自通知之日，合同解除；二、根据合同条款第六条规定，验收合格进度款及质保金不予支付。大德公司收到上述《通知函》后，于2017年7月28日通过特快专递方式给开元方达公司发出《对第二次〈通知函〉的回复函》，提出不接受开元方达公司的意见。2015年12月至2017年7月，开元方达公司雇佣高某某看管案涉工程。

2017年7月18日，开元方达公司与中卫市赛龙商贸有限公司（以下简称赛龙公司）签订《中卫市旅游新镇音乐喷泉维修合同》1份，约定：维修内容为操作系统更换及设备维修，合同价款为194万元，工程量及价款详见整改设备材料清单（喷泉系统），其中一至六项控制系统的设计、安装调试费及设备材料费为162万元；第七项软管及线缆15000元（数量为300米，单价50元，但锦虹公司通知开元方达公司整改的数量为200米）；第八至十一项需要更换的电磁阀、喷头等设备的价款为310912元（该几项设备材料在大德公司、开元方达公司所签订的合同中的总价款为168640元）。开元方达公司对委托赛龙公司对工程进行整改所需费用情况没有告知大德公司。赛龙公司对案涉音乐喷泉工程进行整改维修后，该工程于2017年10月正式投入使用。

一审法院认为，大德公司与开元方达公司2015年8月16日签订的《建设工程施工合同》有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点是：一、开元方达公司于2017年7月向大德公司发出的两份《通知函》是否具有解除双方签订的《建设工程施工合同》的效力；二、大德公司施工的案涉工程是否已经过竣工验收并交付使用；三、开元方达公司应支付大德公司工程价款的金额；四、开元方达公司的反诉请求是否予以支持。

一、关于开元方达公司于2017年7月向大德公司发出的两份《通知函》是否具有解除双方签订的《建设工程施工合同》效力的问题。2017年4月27日上午，在宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司举行的竣工验收仪式中，因大德公司的工作人员没有按时到场，造成音乐喷泉没有正常启动，且在音乐喷泉工程控制主机的程序存储U盘丢失，音乐喷泉无法正常使用的情况下，大德公司拒绝采取任何补救措施。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项“承包人具有下列情形之一的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的”规定，开元方达公司向大德公司发出《通知函》，提出解除双方合同的意见，符合上述规定。在大德公司收到上述《通知函》后，双方签订的《建设工程施工合同》解除。大德公司虽然在回复函对开元方达公司解除合同的意见提出了异议，但大德公司在回复函中并没有提出同意对音乐喷泉设备修复及采取补救措施的意见。开元方达公司提出解除合同的理由符合合同法第九十四条第（五）项的规定。故开元方达公司于2017年7月向大德公司发出两份《通知函》解除双方签订的《建设工程施工合同》的行为有效。

二、关于大德公司施工的案涉工程是否已经过竣工验收并交付使用的问题。大德公司主张案涉工程于2015年9月28日安装调试完毕，已通过了竣工验收并交付使用。但大德公司向法庭提交的相关对工程竣工验收的资料上，均没有监理工程师签名或者监理单位的盖章，也没有开元方达公司工作人员的签名或者盖章。大德公司提交的证据不能证明将案涉工程的竣工验收资料交付开元方达公司和将案涉工程交付开元方达公司使用的事实。虽然大德公司提交了中卫天天网于2016年7月29日对案涉音乐喷泉的报道及中卫日报2017年4月20日的报道，但该报道只能证明案涉音乐喷泉在报道当日的状况，并不能证明案涉音乐喷泉已交付开元方达公司使用。而且2017年4月26日宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司发出《关于进行旅游新镇核心景观水系项目喷泉工程验收的函》的事实，足以证明大德公司施工的案涉工程没有进行竣工验收，大德公司并没有将工程正式交付开元方达公司使用。所以大德公司提出的该工程已经竣工验收并交付使用的理由，因证据不足，不能成立。

三、关于开元方达公司应支付大德公司工程价款的金额问题。双方签订的《建设工程施工合同》约定的工程价款为395万元，开元方达公司已支付205万元，按照合同约定的价款金额，欠190万元未付，双方当事人均无异议。现在争议的焦点为未付190万元的工程款应否予以扣减以及扣减的数额问题。大德公司施工的案涉工程虽然于2015年9月28日竣工，但该工程没有完成验收程序。2017年4月27日上午，大德公司的工作人员带控制主机的程序存储U盘随后到场开启音乐喷泉，在验收、调试的过程中，控制主机的程序存储U盘丢失。虽然该U盘的价值可能如大德公司所述仅为数千元，但庭审中大德公司陈述该U盘中存储着由技术人员输入的相关数据，没有该U盘，音乐喷泉无法正常启动，因该音乐喷泉系统的很多设备系大德公司的专利产品，故在大德公司不积极采取补救措施的情况下，开元方达公司与赛龙公司签订维修合同，由赛龙公司对该工程的控制系统重新设计制作并安装，具有正当性，符合客观实际。开元方达公司与赛龙公司所签订的合同内容主要涉及两部分费用，第一部分为重做控制系统所发生的费用，第二部分为维修部分设备所发生的费用。首先，对于第一部分费用，虽然开元方达公司与赛龙公司约定的控制系统软件费用为115万元、设计费为35万元、安装调试费为12万元，但该控制系统重做系因大德公司的违约行为而发生，依据合同相对性原则以及《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，故该三项费用应以大德公司与开元方达公司之间的约定为准认定。即控制系统软件费用以699964元认定；对于设计、安装调试费用，大德公司、开元方达公司对该费用的约定分别为设计费为74325元（合同设备费3139393元的2%）、安装调试费297301元（合同设备费3139393元的9.5%），因赛龙公司只是施工控制系统，故该2项费用应以设计费13999元（699964元×2%）、安装调试费66497元（699964元×9.5%）认定。综上，第一部分费用应为780460元，鉴于大德公司的工作人员是在开元方达公司管理的施工现场将控制主机的程序存储U盘插入控制设备后丢失，双方对于U盘的丢失均负有一定的责任，且大德公司在U盘丢失音乐喷泉无法正常启动的情况下，不积极采取补救措施，结合本案的具体情况，对因控制主机的程序存储U盘丢失造成的对工程进行整改而增加的780460元费用，由大德公司承担80%的责任即624368元较为合理。其次，对于第二部分中需要更换的软管、线缆的费用，此项费用原开元方达公司的合同中无明确约定，故单价以开元方达公司与赛龙公司的约定为准即每米50元，但对于数量应以锦虹公司要求开元方达公司整改的数量为准即200米，而非开元方达公司与赛龙公司约定的300米，该项费用应为10000元；对于需要更换的电磁阀、喷头等设备的费用，虽然该项费用开元方达公司与赛龙约定的价款为310912元，但其所约定的相关设备的单价将近是大德公司、开元方达公司之间合同约定单价的2倍，不具有客观性，故酌定以大德公司与开元方达公司间约定的价款168640元予以认定。综上，以上二部分的费用共计803008元，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定，以上费用应当从开元方达公司应付大德公司的190万元工程款中扣除，即开元方达公司应再支付大德公司工程款1096992元。

关于大德公司要求开元方达公司支付工程价款利息的诉讼请求。合同约定所加工的货大部分到现场后两日内付工程总造价的40%，加上预付款应付至工程总造价的60%即237万元。但开元方达公司截止2015年9月10日，支付价款合计205万元，欠32万元未付。开元方达公司应当承担逾期付款的利息。双方当事人在合同中没有约定逾期付款的利息计算标准，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行2015年10月24日发布的1-5年期贷款基准年利率4.75%计算，开元方达公司应支付自2015年10月1日-2018年12月20日的欠款利息48978元。合同约定竣工验收合格完成后付工程总造价的30%，其余10%在质保期满后支付。因大德公司施工的案涉工程没有完成竣工验收，故大德公司要求支付其余40%工程价款利息的诉讼请求，不符合合同约定，不予支持。

四、关于开元方达公司的反诉请求是否予以支持的问题。开元方达公司的第二项反诉请求为判决大德公司赔偿损失39万元。该项请求中的39万元包括罚款35万元和开元方达公司与赛龙公司签订的合同价款中的4万元（合同价款194万元，除去所欠大德公司的合同价款190万元）。宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司以锦虹公司在2017年4月27日举行的旅游新镇封闭运行仪式中，案涉音乐喷泉不能正常启用，影响启动仪式的顺利进行为由，对工程总承包方锦虹公司发出罚款35万元的罚款通知单。锦虹公司依据上述理由，对开元方达公司发出罚款35万元的罚款通知单。因开元方达公司未提交其缴纳罚款的证据，故对开元方达公司反诉要求大德公司承担35万元罚款损失的诉讼请求不予支持；对于另外的4万元理由前面已述，亦不予支持。关于开元方达公司要求大德公司提交金额为140万元的《建筑业统一发票》的反诉请求。工程发包方向承包方支付工程价款，承包方向发包方提交建筑业统一发票是承包方应尽的合同附随义务。本案中开元方达公司已向大德公司支付工程价款205万元，大德公司只提交了65万元的建筑业统一发票，大德公司应当再提交140万元的建筑业统一发票。开元方达公司的该项反诉请求，符合法律规定，应予支持。

综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第（一）项、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、开元方达公司于本判决生效后30日内支付大德公司工程价款1096992元；二、开元方达公司于本判决生效后30日内支付大德公司欠工程价款的利息48978元；三、开元方达公司于2017年7月向大德公司发出两份《通知函》解除双方签订的《建设工程施工合同》的行为有效；四、大德公司于本判决生效后30日内向开元方达公司交付金额为140万元的建筑业统一发票；五、驳回大德环境公司的其他诉讼请求；六、驳回开元方达公司的其他反诉请求。案件受理费23670元，由大德公司负担10954元，开元方达公司负担12716元；反诉受理费3575元，由开元方达公司负担。

二审期间，上诉人大德公司、开元方达公司均未向本院提交证据。

本院二审查明的事实与一审查明的一致。

本院认为，1.关于案涉工程是否竣工验收并交付使用的问题。大德公司一审提交的竣工验收资料仅有其项目经理田春梅、项目技术负责人余红民的签名，没有监理单位、开元方达公司盖章或相关负责人员签名，且没有证据证明以上资料大德公司已向开元方达公司进行了交付，不能证明案涉工程已进行了竣工验收。根据一审查明的事实，喷泉控制主机的程序存储U盘2017年4月27日中午丢失之前，一直由大德公司工作人员保管，并未完成向开元方达公司的交付，结合宁夏沙坡头旅游产业集团有限责任公司《关于进行旅游新镇核心景观水系项目喷泉工程验收的函》等文件，大德公司认为案涉喷泉项目已交付开元方达公司使用依据不足。一审认定其提交的中卫天天网2016年7月29日报道、中卫日报2017年4月20日的报道，只能证明案涉音乐喷泉在报道当日的状况，并不能证明案涉音乐喷泉已交付开元方达公司使用并无不当。大德公司认为案涉工程已经竣工验收并交付使用的上诉理由不能成立。2.程序存储U盘2017年4月27日中午丢失时，大德公司并未完成程序存储U盘向开元方达公司的交付义务。程序存储U盘丢失后，大德公司仍应负有向开元方达公司交付程序存储U盘的义务。由于程序存储U盘系控制案涉喷泉项目启动、工作的核心器件，它的缺失将导致案涉喷泉项目无法正常工作，也使开元方达公司无法达到其合同目的。在这种情况下，大德公司作为负有交付程序存储U盘义务的一方应当积极、主动同开元方达公司沟通、协商，采取必要的、合理的补救措施，完成程序存储U盘向开元方达公司的交付。从2017年4月27日中午程序存储U盘丢失至2017年7月11日开元方达公司向大德公司发函，时间两月有余，没有证据表明在此期间大德公司主动采取过补救措施，且从大德公司给开元方达公司的2份回复函的内容看，只是反复强调大德公司已将安装调试完毕的音乐喷泉工程设备交付开元方达公司使用，合同义务已全面履行完毕，未提及采取补救措施事宜。这种情况下，开元方达公司函告大德公司解除双方之间的合同符合法律规定。一审判决开元方达公司于2017年7月向大德公司发出两份《通知函》解除双方签订的《建设工程施工合同》的行为有效并无不妥，大德公司的该项上诉理由不能成立。3.程序存储U盘丢失的责任划分以及工程款扣减问题。如前所述，程序存储U盘丢失之前大德公司并没有完成程序存储U盘交付义务，程序存储U盘的保管责任未由大德公司转移至开元方达公司。故程序存储U盘丢失的责任主要还在大德公司，一审按照80%的比例认定大德公司承担喷泉控制系统重做责任符合本案实际情况。一审在喷泉控制系统重做及整改费用的核定上，没有完全依据开元方达公司与案外人签订的合同及相关文件来确定，而是充分尊重大德公司与开元方达公司签订的合同对各项费用明细的约定，较好地平衡了双方的利益，本院予以维持。大德公司认为其已全面履行了合同义务不应再扣减工程款以及开元方达公司认为大德公司严重违约、开元方达公司不应再支付剩余工程款的上诉意见均不成立，本院不予支持。4.大德公司主张的欠付工程款利息计算及开元方达公司主张的39万元损失问题。合同约定大德公司所加工的货大部分到现场后两日内开元方达公司付工程总造价的40%，加上预付款应付至工程总造价的60%即237万元。截止2015年9月10日，开元方达公司支付价款合计205万元，欠32万元未付。对于该32万元欠款，一审判令开元方达公司按照中国人民银行贷款基准年利率4.75%支付自2015年10月1日-2018年12月20日的欠款利息符合法律规定。大德公司认为一审利息计算错误以及开元方达公司认为不应当支付利息的上诉理由不符合法律规定，不予支持。开元方达公司主张的39万元损失依据不足，一审不予支持正确。

综上，上诉人大德公司、开元方达公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院均不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费23670元，由上诉人天津大德环境工程有限公司负担10954元，上诉人宁夏开元方达建设工程有限公司负担12716元。

本判决为终审判决。

审判长　　张国宏

审判员　　孙　静

审判员　　杨　涛

二〇一九年四月十五日

书记员　　李佰平

本案适用法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。