***都建筑工程有限公司与***建设工程施工合同纠纷一案民事二审判决书

广东省肇庆市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤12民终694号

上诉人(原审被告)：***都建筑工程有限公司，住所地：武汉市青山区××××××××××银大厦第7层卡位D区041号。

法定代表人：何某1。

委托诉讼代理人：毕川，男，系该公司员工。

被上诉人(原审原告)：***，男，1988年7月14日出生，住广东省封开县×××××××××××××××。

上诉人***都建筑工程有限公司（以下简称庄都公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初1105号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年2月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人庄都公司的委托诉讼代理人毕川、被上诉人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

庄都公司提出上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.本案诉讼费由***承担。事实和理由：一、一审法院在认定事实中遗漏《工程结算协议书》（以下简称《协议书》）第五条约定的事实。《协议书》是双方的真实意思表达，双方互负义务。《协议书》第五条明确约定，***应于2020年9月18日前拆除大洲村所有排山，并打扫干净，其他排山必须在2020年9月24日全部拆除完毕并打扫干净，拆除排山的全部费用和责任由***负责。在签订《协议书》后，***不仅没有按照约定的时间拆除，甚至在拆除工作仅完成一部分后拒绝进行，严重拖延了庄都公司的工期，造成了误工损失。2020年12月，庄都公司不得不自行组织人员拆除，花费了拆除费用1650元（附《大洲社区自行拆除排山人工补助签领表》。根据《协议书》约定，该1650元应由***负责，因此，庄都公司实际所欠的工程款为7328元。二、一审判决庄都公司支付的滞纳金过高，过分高于***的实际损失。1.滞纳金是指行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，以新的金钱给付义务的方法。目的是促使其尽快履行义务，属于行政强制执行中执行处罚的一种具体形式。本案中双方当事人是平等的民事主体，双方约定的滞纳金应属于违约金，其实质是一方不履行合同义务应承担的违约责任。2.一审庭审中，***并未提交任何证据证明其因为庄都公司未按协议约定的时间支付工程款而遭受损失。因此，***的实际损失为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即1年期LPR为3．85％。而一审判决的滞纳金为日千分之五，即年利率为182.5％，明显过分高于***的实际损失，有违合同法的相关规定，应予以调减为LPR的130％为宜。综上，请二审法院根据本案的事实以及相关法律法规，依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。

***辩称，庄都公司在上诉状中提到的拆除排山费用一千余元，双方约定在九月份完成，但庄都公司在十二月份才提出未拆除，我对该事实有疑问。若庄都公司认为我没有将排山拆除完毕，为何在九月份没有提出。另外，庄都公司认为滞纳金过高，但双方签订的调解协议是经双方确认签名、盖章的，是合法有效的。庄都公司当时没有提出滞纳金过高，现在提出没有依据。

***向一审法院提出诉讼请求：1.庄都公司支付拖欠的工程款68978元及利息(以68978元为本金，从2020年10月1日起至还清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付)给***；2.庄都公司支付滞纳金23452.52元给***(以68978元为本金，从2020年10月1日起暂计至起诉之日即2020年12月7日，按日千分之五计滞纳金为23452.52元，之后的滞纳金按日千分之五计至付清止)；3.本案所有的诉讼费用由庄都公司承担。诉讼过程中，***将第1、2项诉讼请求变更为：1.庄都公司支付拖欠的工程款由68978元变更为8978元及利息，利息的计付办法：以68978元为本金，从2020年10月1日起至2020年12月7日止；以8978元为本金，从2020年12月8日起至庄都公司付清工程款时止，利率均按全国银行拆借中心公布的贷款市场报价计付；2.庄都公司支付滞纳金23452.52元，计算方法以68978元为本金，按日千分之五从2020年10月1日起至2020年12月7日止；之后的滞纳金以8978元为本金，从2020年12月8日起至庄都公司付清工程款日止，按日千分之五计算。

一审法院经审理查明：庄都公司将大洲镇足食、大洲村、东岸上村外立面风貌提升工程交由***施工。2020年9月14日，经封开县大洲镇××××人民调解委员调解，庄都公司（甲方）与***（乙方）签订了《工程结算协议书》，内容为“经以上甲乙双方协议一致，根据《大洲镇临街外立面岁月提升工程承包合同》和《人民调解协议书》(附后与本协议书同时使用)，现进行工程结算，并签订如下协议：一、甲、乙双方确认位于大洲镇足食、大洲村、东岸上村外立面风貌提升全部工程以本协议为准结算完毕。二、甲、乙双方确认位本协议项下全部工程结算总工程款为人民币贰拾捌万捌仟玖佰七拾捌元(288978元)，甲方已于签订本协议日前支付给乙方了人民币壹拾万元(100000元)，现余欠乙方工程款人民币壹拾捌万捌仟玖佰七拾捌元(188978元)。三、甲方在2020年9月30日前将余欠乙方工程款壹拾捌万捌仟玖佰七拾捌元(188978元)转账到账户：62166××××××××155573(中国银行)，甲方应按时将款全部转账到本指定账户中，如逾期的，则除本金外，甲方另按逾期日起，每日千分之五滞纳金支付给乙方。四、本协议书双方签订起生效，双方不得违反本协议规定，否则违反方赔偿守约方因此造成的全部经济损失并负全部法律责任。如有争议双方可直接起诉封开县人民法院解决。五、乙方必须自签订本协议书日起至2020年9月18日前拆除大洲村所有排山，并打扫干净，其他的排山必须在2020年9月24日全部拆除完毕并打扫干净，拆排山的全部费用和责任由乙方负责。六、本协议书一式三份，甲、乙各执一份，本调解委员会一份，具有同等法律效力。”***、庄都公司、封开县大洲镇××××人民调解委员会分别在协议书上签名盖章。庄都公司分别于2020年9月30日，2020年12月8日向***支付了工程款120000元、60000元。

一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。***与庄都公司于2020年9月14日签订的《工程结算协议书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，属有效协议，双方当事人应依约全面履行自己的义务。一、庄都公司尚欠***工程款8978元，事实清楚，证据充分，***请求庄都公司向其支付，一审法院予以支持。二、关于***请求庄都公司向其支付从2020年10月1日起至2020年12月7日止，以68978元为本金，按日千分之五支付滞纳金和从2020年12月8日起至庄都公司付清工程款日，以8978元为本金，按日千分之五计算的支付滞纳金的理据充分，一审法院予以支持。三、关于***主张庄都公司向其支付利息的诉求，因***、庄都公司在《工程结算协议书中》无约定支付利息，故一审法院不予支持。

庄都公司经一审法院依法送达传票无正当理由不到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩及举证质证的权利，依法可缺席判决。

据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、庄都公司应自该判决发生法律效力之日起十日内向***支付尚欠的工程款8978元；二、庄都公司应自该判决发生法律效力之日起十日内向***支付滞纳金（滞纳金的计付办法：从2020年10月1日起至2020年12月7日止，以68978元为本金，按日千分之五计算；从2020年12月8日起至庄都公司付清工程款日，以尚欠的工程款为本金，按日千分之五计算）。三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1221.52元，减半收取610.76元，由庄都公司负担610.76元。***已预交1055.38元，多预交部分444.62元，由一审法院退回。

二审中，庄都公司向本院提交如下新证据：支付拆除排山的工人工资单据（该单据为复印件，没有提供原件核对），拟证明当时所欠工程款计算有误，工程结算书是双方的真实意思表示，双方应当承担各自的义务。***应当将双方约定的排山拆除完毕，但其没有拆除完毕，我司又另行找工人拆除，该单据就是我司支付的工人工资。

经质证，***认为对该证据的真实性有异议。庄都公司若认为***没有将排山拆除完毕为何当时没有提出，之后才提出。经***搭建的排山已经拆除完毕，协议中已经明确约定拆除完毕才可以拿钱。

一审法院查明的基本事实清楚，本院予以确认。

本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。双方当事人对总工程款以及庄都公司已支付的工程款均没有异议，本院予以确认。本案二审争议的焦点为：1.庄都公司主张自行拆除排山的费用1650元应否予以扣除；2.一审判决认定的滞纳金是否恰当？

关于庄都公司主张自行拆除排山的费用1650元应否予以扣除的问题。由于庄都公司一审未提供证据予以抗辩，二审期间其提交的支付拆除排山的工人工资单据只有复印件没有提供原件，无法核实该证据的真实性，且***对该证据亦不予确认。庄都公司未能提供充分的证据证实其自行拆除排山支出了相关费用，应承担举证不能的法律后果，本院对庄都公司的上述主张不予采纳。

关于一审判决认定的滞纳金是否恰当的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定:“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的,人民法院应当以实际损失为基础,兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素,根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”在***没有举证证明因庄都公司逾期付款造成实际损失数额的情况下，双方约定按日千分之五利率计算滞纳金数额过高，应予以调整。因庄都公司逾期支付工程款存在违约，本院综合考虑庄都公司过错程度以及***实际损失客观存在,在兼顾双方合同履行情况等因素酌定本案滞纳金按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算。

由于庄都公司一审期间经法院依法传唤未到庭参加诉讼，未及时提出抗辩意见，其二审提出调整违约金标准导致改判，责任不在一审法院，故二审诉讼费用应由庄都公司负担。

对于当事人没有提出上诉和请求的其他问题，本院不作审查和处理。

综上所述，庄都公司上诉请求理据充分部分，本院予以支持，理据不足部分，本院予以驳回；一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初1105号民事判决第一项；

二、撤销广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初1105号民事判决第三项；

三、变更广东省封开县人民法院（2020）粤1225民初1105号民事判决第二项为：***都建筑工程有限公司应自本判决发生法律效力之日起十日内向***支付滞纳金（滞纳金应从2020年10月1日起至2020年12月7日止，以68978元为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算；从2020年12月8日起至庄都公司付清工程款日，以实际尚欠的工程款为本金，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的四倍计算）；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费610.76元，由***都建筑工程有限公司负担，并由***都建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内向***迳付（***已预交一审案件受理费1055.38元，多预交的一审案件受理费444.62元由广东省封开县人民法院向其退回）。二审案件受理费1221.52元（***都建筑工程有限公司已预交），由***都建筑工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　吴　文

审 判 员　　苏振业

审 判 员　　陈卓杰

二〇二一年五月十三日

法官助理　　张铭华

书 记 员　　魏珍珍