广东天健国际家居装饰商贸广场有限公司、广东海航建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤01民终1980号

上诉人（原审被告）：广东天健国际家居装饰商贸广场有限公司，住所地:广东省广州市白云区同和街同沙路283号。

法定代表人：李庭章，总经理。

委托诉讼代理人：柯柏松，广东正平天成律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东海航建筑工程有限公司，住所地:广东省高州市挂榜路509号四楼。

法定代表人：杨理天，执行董事。

委托诉讼代理人：张建思，国信信扬律师事务所律师。

原审第三人：萧灿辉，男，1984年7月10日出生，汉族，住广东省广州市白云区。

原审第三人：陈伟洪，男，1954年8月24日出生，香港特别行政区居民，住广东省广州市白云区。

原审第三人：广东省化州市第二建筑工程公司，住所地：广东省化州市下郭西堤南路38号。

法定代表人：彭海仁，总经理。

委托诉讼代理人：邝柏仔，系该司员工。

上诉人广东天健国际家居装饰商贸广场有限公司（以下简称天健公司）因与被上诉人广东海航建筑工程有限公司（以下简称海航公司）、原审第三人萧灿辉、陈伟洪、广东省化州市第二建筑工程公司（以下简称化州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初20693号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人天健公司的上诉请求：请求驳回海航公司的全部诉讼请求。事实与理由：1.开始招标投标的是与化州公司，与上诉人缔结的合同是化州公司，只是由于化州公司后期不能开具发票，要求上诉人配合与被上诉人签约，以提供发票，实际在此之前绝大部分工程已经进入施工阶段，大部分工程已经完工。上诉人与被上诉人的签约行为实际为民法总则规定的虚假行为或者掩藏行为。原审法院认定被上诉人有主张工程款的主体资格违反法律。2.退一步说，被上诉人也只是借名人，仅为名义上的合同相对方。根据原审法院查明的事实，本案中被上诉人只是被挂靠人（借名人），涉案工程的实际施工人是陈伟洪，是陈伟洪从招标投标开始到合同的签订、履行直至结算，实质性的主导了工程项目的全过程，陈伟洪是实际施工人也是挂靠人，而且先后找了两家企业挂靠，两家企业均没有施工事实发生，这种行为属于典型借名行为的一种，根据人民司法案例2016.35期记载的案例，发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，确定挂靠人与发包人直接构成建设工程施工合同关系，原审法院判决认为被上诉人有资格提起诉讼属于适用法律错误。3.原审法院既然认定被上诉人与上诉人签订的合同无效，也认定了本案属于陈伟洪借用被上诉人的名义承接涉案工程，但又认可被上诉人有诉讼主体资格，是矛盾的，本案中只有陈伟洪才是适格的主体。4.根据广东省高级人民法院关于涉外案件集中管辖的通知，本案在追加了香港籍当事人之后，应该主动移交到越秀区人民法院审理，但原审法院没有移送。法院在规定上诉期的时候也一律只给了15天，属于程序违法。5.涉案工程由于建筑质量不合格，以及拖延工期造成上诉人巨大的损失，但是由于原审法院在主体上的混乱和错误，导致上诉人只能另行主张损失，浪费司法资源。

被上诉人海航公司于二审答辩称，我方在本案中的主体适格。上诉人援引的案例与本案无关联性。上诉人的上诉请求无法律依据。本案程序合法。涉案工程不存在质量问题，即使存在，也与本案无关。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

原审第三人萧灿辉于二审答辩称，同意海航公司的答辩意见。

原审第三人陈伟洪于二审答辩称，同意海航公司的答辩意见。

原审第三人化州公司于二审答辩称，同意海航公司的答辩意见。

海航公司向原审法院起诉请求：1、判令天健公司向海航公司支付剩余未付的工程款2581026.44元，并承担延期支付款项的利息（按照月利率10厘的标准计算至海航公司收到该工程款之日止，暂至2018年10月15日为390188.66元）；2、本案诉讼费由天健公司承担。事实和理由：2014年11月18日，海航公司、天健公司签订编号TJ201401118的《建设工程施工合同》，约定天健公司的下列工程由海航公司施工：一、白云区同沙路283号天健家居装饰广场F2区三期商铺工程，包干总价：10669771元；二、天健广场F2区外墙砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程，工程总价约2155741元，工程竣工验收时按实际工程量增减结算；三、天健广场F2区四期地下负一层及地上三商铺工程，包干总价：17745779元；四、天健广场B栋天面花架加建两层楼板工程，包干总价：508663.24元。若施工过程中由于设计或发包方要求工程变更（增加或减少），结算时可按其工程量进行实际结算。合同签订后，海航公司进场施工。工程经天健公司验收合格并向其交付，现天健公司正在使用中。2016年1月23日，双方天健广场F2区外墙砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程进行了结算，确定该部分工程的总造价为3460327.41元。另，海航公司完成了天健公司增加的以下工程量：1、2015年12月21日，天健公司对增加的“天健广场D2区电房土建工程”进行确认，该部分工程的工程总造价为59082.86元；2、2016年1月21日，案涉双方对增加的“天健广场F2区楼梯及电梯井更改工程”进行结算，确认该部分工程的工程总造价为260832.25元；3、2016年3月14日，案涉双方签订《工程合同》，约定天健公司的天健广场内F2区6#-10#楼6-A轴至6-G轴交6-1轴至10-6轴一至四层外墙工程砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程发包给海航公司施工，工程总价约为1941041.73元，工程竣工验收时按实际工程量及报价表中的单价进行增减结算。2016年11月30日，双方对部分工程进行了结算，确定该部分工程的总造价为1870350.59元。4、2016年4月1日，案涉双方签订《工程合同》，约定：天健公司的天健广场内F2区四期天面加建一层框架工程由海航公司施工，工程总价约为2065701.14元，工程竣工验收时按实际工程量及报价表中的单价进行增减结算。2016年6月17日，双方对部分工程进行了结算，确定该部分工程的总造价为1879540.49元。5、2017年1月12月，天健公司对增加的其他部分工程量进行确认，价款分别为5606.11元、42068.63元。截至日前，天健公司支付情况如下：1、已付清天健家居装饰广场F2区三期商铺工程的工程款；2、已付天健广场F2区外墙砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程的工程款3356517.59元，尚余103809.82元；3、已付天健广场F2区四期地下负一层及地上三层商铺工程的工程款16329340.55元，尚余1416438.45元；4、已付清天健广场B栋天面花架加建两层楼板工程的工程款；5、已付清天健广场D2区电房土建工程的工程款；6、已付天健广场F2区楼梯及电梯井更改工程的工程款253007.28元，尚余7824.97元；7、已付天健广场内F2区6#-10#楼6-A轴至6-G轴交6-1轴至10-6轴一至四层外墙工程砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程的工程款1814240.07元，尚余56110.52元；8、已付天健广场内F2区四期天面加建一层框架工程的工程款930372.55元，尚余949167.94元；9、尚未支付其中部分工程量对应的两笔价款5606.11元、42068.63元。经海航公司多次催收，天健公司对所欠工程款均不予以支付，严重损害了海航公司的合法权益。故海航公司起诉至法院，望法院判如所请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提供的证据建设工程施工合同、结算表、会议纪要、发票，原审法院予以确认并在卷佐证。

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，原审法院认定事实如下：

2014年，实际施工人陈伟洪借用化州公司名义，承接了天健公司天健家居装饰广场若干建设工程施工项目。之后，化州公司因故无法开具工程款发票。因此，陈伟洪又借用海航公司的名义继续履行与天健公司的建设工程施工合同。

2015年11月28日，天健公司（甲方）与化州公司（乙方）、海航公司（丙方）签订《补充协议》，约定：乙方在广州市白云区同沙路283号天健家居装饰广场内承接了甲方的工程施工项目，现针对2014年6月1日至2015年12月31日期间甲乙双方签订的所有合同、补充协议书、工程结算表等合法有效文件（以下统称为“原合同”）达成如下补充条款：1、出于乙方自身原因，无法继续履行“原合同”的各项义务。为不影响“原合同”的继续履行，现乙方委托丙方继续承建“原合同”中未履行的工程施工项目，对于转由丙方承包执行的“原合同”施工项目，由甲方与丙方重新签订《建设工程施工合同》（以下统称“新合同”），“原合同”中所承包的施工项目与“新合同”重复的，立即解除，重复支付的工程款，须退还甲方。2、乙、丙双方一致同意，共同委托陈伟洪负责“新合同”与“原合同”中的一切事务。3、由于乙方委托甲方承接“原合同”过程中所发生的纠纷均由乙、丙双方负责自行解决，并承担因此所引起的一切责任。且不能影响“原合同”中包括但不限于安全、进度、质量、验收、税收等工程事务完成。甲方不承担任何连带责任。

同期，海航公司与天健公司签订了落款时间为2014年11月18日的《建设工程施工合同》，约定：

第一条工程概况（工程总价包干：31079954.24元）

A、工程项目：天健家居装饰广场F2区三期商铺工程（以下简称A工程）。

承包范围：F2区三期工程主体框架（建筑面积22228.69平方米）。

承包方式：大包干（含税）。

本工程合同包干价款：包干单价480元/平方米，包干总价：10669771元。

施工期限：开工日期2014年11月20日，竣工日期2015年4月15日，合同工期总日历天数145天

B、工程项目：天健广场F2区外墙砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程（以下简称B工程）。

承包范围：天健广场F2区外墙砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程，不含铝合金窗及外立面挂石工程。

承包方式：按合同的约定的工程报价清单包工包料。

工程总造价约：2155741元，工程竣工验收时实际工程量增减结算。

施工期限：开工日期2015年4月1日，竣工日期2015年6月1日，合同工期日历天数60天。

C、工程名称：天健家居装饰广场F2区四期地下负一层停车场及地上三层商铺工程（以下简称C工程）。

承包范围：1、地下负一层建筑面积为6110.73平方米，按图纸所示的全部工程（包括桩基础工程、基坑支护、土方挖运及所有土建工程）。2、地上三层及天面梯屋建筑面积为15512.04平方米，按图纸所示的土建框架工程。

承包方式：大包干（含税）。

本合同工程包干总价：17745779元（其中地下负一层工程包干造价1030万元；地上三层及梯屋工程包干单价480元/平方米，包干造价7445779元）。

付款方式：完成桩基础工程、土方挖运工程、基坑支护工程且验收合格后支付该分项工程款的40%即212万元；完成正负零以下所有土建工程且验收合格后支付该分项工程款的40%，即200万元；完成地上三层主体结构工程且验收合格后支付该分项工程款的40%，即2978311元；其余60%工程款的支付方式与原合同一样。

施工期限：开工日期2015年5月10日，竣工日期2015年9月25日，合同工期总日历天数135天。

D、工程名称：天健广场B栋天面花架加建两层楼板工程（以下简称D工程）。

承包内容：乙方按照甲方提供的施工方案图纸进行施工。

工程总造价：508663.24元（本工程实行大包干，不另作结算，含税金）。

施工期限：开工日期2015年6月25日，竣工日期2015年7月15日，合同工期总日历天数20天。施工过程中因下雨、停电、天灾人祸及不可抗力的因素等特殊情况导致影响施工进度的则工期相应顺延。乙方在2015年7月15日前能依时完工的，甲方奖励乙方2万元，如果不能依时完工，则不给予2万元奖金。

第七条关于工程价款及结算的约定

7.1、甲乙双方协商付款方式如下

A工程：

（1）乙方提交工程结算给甲方审核，审核期限为5个工作日，审核后甲方按审核结算金额的40%支付工程进度款给乙方。

（2）工程竣工验收后乙方提交工程结算给甲方审核，审核期限为5个工作日，审核后甲方按审核结算金额的40%支付工程款给乙方，余下工程款在一年内分4期（即每三个月付款一次）无息支付完毕。

C工程：

（1）完成桩基础工程、土方挖运工程、基坑支护工程且验收合格后支付该工程款的40%，即212万元。

（2）完成正负零以下所有土建工程且验收合格后支付该分项工程款的40%即200万元。

（3）完成地上三层主体结构工程且验收合格后支付该分项工程款的40%，即2978311元。余下工程款在一年内分4期（即每三个月付款一次）无息支付完毕。

B工程：

工程竣工验收合格后，三个月内一次性支付工程结算款总额的97%，其余3%留作质保金，保质期满后一次性付清。

D工程：

工程验收合格后，一星期内付工程结算款总额的95%，其余5%留作质保金，保质期满后一次性付清。

7.2、本工程甲方每次付款前，乙方应当先行提供正规足额的建安发票给甲方，在付至本工程结算总价97%时，乙方必须开具结算价款（包括质量保修金）全额正规的建安发票。若乙方未依约提供发票，则甲方有权拒绝付款。

7.3、甲方如不按合同支付当期工程款的，延期支付1-3个月的（含3个月）则按当期工程款总额的银行同期贷款基准利息支付给乙方；延期支付4-6个月的（含6个月），则按当期工程款总额的10厘利息支付给乙方。

第八条工程结算

本工程实行固定总价包干，除在施工过程中由于设计或发包方要求工程变更（减少或增加），结算时可按其工程量进行实际结算，除此以外，一律不作任何变更、调整。如遇调整，其结算单价按报价单价执行，桩基础按实结算（其结算单价按报价单计算）。

同年12月起，海航公司开始为涉案工程开具工程款发票。

同年12月21日，海航公司与天健公司就天健广场D2区电房土建工程（以下简称E工程）达成结算意见，结算工程款数额为59082.86元。

2016年1月21日，海航公司与天健公司就天健广场F2区楼梯及电梯井更改工程（以下简称F工程）达成结算意见，结算工程款数额为260832.25元。

同年1月23日，海航公司与天健公司就B工程达成结算意见，结算工程款数额为3460327.41元。

同年3月14日，海航公司与天健公司签订《工程合同》，约定：

工程名称：F2区6#-10#楼6-A轴至6-G轴交6-1轴至10-6轴一至四层外墙砌筑、抹灰、天面防水层及其他工程（以下简称G工程）。

承包内容：乙方以包工包料的形式按甲方的要求及预算表中的内容进行施工。

工程造价：工程总造价约1941041.73元（含税金），工程竣工验收时按实际工程量及预算表中的单价进行增减结算。

施工期限：开工日期：2016年3月15日，竣工日期2016年5月30日，工期总日历天数76天。

付款方式：工程竣工验收合格后，乙方须一次性提供全额工程款发票给甲方。甲方在收到发票后的三个月内一次性支付工程结算款的97%，其余3%留作保质金，保质期满后一次性无息支付完毕。

同年4月1日，海航公司与天健公司签订《工程合同》，约定：

工程名称：F2区四期天面加建一层框架工程（以下简称H工程）。

承包内容：乙方以包工包料的形式按甲方提供的施工图纸及报价表中的内容进行施工。

工程造价：本工程加建的投影总面积为2135.44平方米，工程总造价约2065701.14元（含税金），工程竣工验收时按实际工程量及报价表中的单价进行增减结算。

施工期限：开工日期：2016年4月2日，竣工日期2016年5月2日，工期总日历天数31天。

付款方式：本工程分七期付款：工程竣工验收合格后十天内，甲方支付工程款的40%；其余工程款在十八个月内分六期（即每三个月付款一次）无息支付完毕，并保留3%的工程款作为保质金，保质期满后一次性无息支付完毕。乙方每次收款前须提供工程发票给甲方。

同年6月17日，海航公司与天健公司就H工程达成结算意见，结算工程款为1879540.49元。

同年11月30日，海航公司与天健公司就G工程达成结算意见，结算工程款数额为1870350.59元。

2017年1月，海航公司与天健公司就天健装饰城F2区商铺第四期工程（以下简称I工程）达成增加结算意见，结算工程款为5606.11元。

同年1月12日，海航公司与天健公司就I工程达成增加结算意见，结算工程款为42068.63元。

涉案工程均已交付使用。

海航公司根据天健公司的付款情况，主张天健公司尚欠工程款明细如下：B工程103809.82元；C工程1416438.45元；F工程7824.97元；G工程56110.52元；H工程949167.94元；I工程5606.11元、42068.63元；合计2581026.44元。

原审法院认为：建设工程施工合同中，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。在本案中，陈伟洪借用海航公司名义承接涉案工程，故海航公司与天健公司订立的系列建设工程施工合同应认定为无效合同。

建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。关于总工程款的具体数额，海航公司提供了结算表予以证实，原审法院予以确认。关于天健公司支付工程款的情况，因天健公司未提供支付凭证且未对海航公司在起诉中确认的收款事实提出异议，故原审法院对海航公司主张的收款事实予以确认。综上，海航公司主张天健公司支付工程款2581026.44元的诉讼请求合理合法，原审法院予以支持。

工程款利息系法定孳息，应当按照法定利率即中国人民银行同期同类贷款利息标准计付。双方关于按每月10厘（1%）的标准计付工程款利息违反了法定利率的规定。海航公司以上述标准主张工程款利息于法无据，原审法院不予支持。海航公司在本案中并未明确利息计付起算时间，也未提供充分证据证明各项工程的交付时间。经查，各项工程交付时间应在2017年1月1日之前。故原审法院酌情确定以该日作为利息计付的起算时间。因此，工程款利息以欠付工程款数额2581026.44元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2017年1月1日起计至清偿之日止。对于海航公司关于工程款利息的诉讼请求，原审法院在上述范围内予以支持，对超出范围部分不予支持。

对于天健公司提出海航公司主体不适格的抗辩意见，原审法院认为，虽然本案有实际施工人借用有资质施工企业名义的情形，但名义施工人仍有权根据合同及相关司法解释的规定向发包人主张工程款及利息。在本案中，实际施工人陈伟洪及之前的名义施工人化州公司均对海航公司主张权利没有异议。因此，天健公司的上述抗辩意见不能成立，原审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、被告广东天健国际家居装饰商贸广场有限公司于本判决生效之日起五日内向原告广东海航建筑工程有限公司支付工程款2581026.44元及利息（利息以2581026.44元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利息标准，从2017年1月1日起计至清偿之日止）；二、驳回原告广东海航建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30569.7元、财产保全申请费5000元，由被告广东天健国际家居装饰商贸广场有限公司负担并于本判决生效之日起五日内向原告广东海航建筑工程有限公司支付。

本院经审理查明，本院确认原审法院查明的事实。另查明，本案一审于2019年5月8日立案。原审法院于2019年7月23日向陈伟洪、萧灿辉、化州公司发出《参加诉讼通知书》，通知其作为本案第三人参加诉讼。本案二审期间，化州公司、海航公司述称，本案工程款全额发票均已开具给天健公司，天健公司已将发票用于抵扣税款。天健公司对此予以确认。

本院认为，陈伟洪为香港特别行政区居民，本案属于涉港建设工程施工合同纠纷，应参照涉外民商事案件处理。涉案建设工程位于内地，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第三十六条的规定，本院确认内地法律作为解决本案争议的准据法。

一、关于本案适格原告的问题。海航公司与天健公司已签署涉案建设工程施工合同。涉案建设工程款发票均已开具并由天健公司用于抵扣税款。天健公司也已向海航公司支付了部分工程款。天健公司主张海航公司并非本案适格原告，与其已向海航公司履行了部分合同义务不符，本院依法不予支持。

二、关于本案一审的程序问题。涉案工程位于广州市白云区行政辖区范围内，本案一审立案时，原审法院对本案享有管辖权。陈伟洪作为第三人由原审法院通知参与诉讼，讼争各方当事人均未对原审法院行使本案一审管辖权提出异议，并应诉答辩，原审法院对本案纠纷进行裁判并无不当。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定：“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。”陈伟洪并未被判决承担民事责任，其在本案中并不享有上诉权。天健公司主张陈伟洪应享有30日上诉期于法无据，本院依法不予支持。

至于天健公司主张的违约事由，其并未在一审中提出反诉或独立成讼，也未在工程款结算时及本案一审答辩时进行主张。本院对此不做审查和调处，天健公司可另循法律途径主张权利。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，天健公司的上诉请求及事实理由均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费30569.70元，由上诉人广东天健国际家居装饰商贸广场有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　罗　毅

审判员　张　宾

审判员　王碧玉

二〇二〇年三月十七日

书记员　李蕴妍

黄晓君