福建上丞建设集团有限公司、某某与某某、广城（淮安）房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

（2019）苏08民终4078号

上诉人（原审被告）：福建上丞建设集团有限公司，住所地厦门市湖里区殿前街道长浩路223号主楼五楼597单元。

法定代表人：***，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：***，江苏淮海潮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：孙开建，江苏淮海潮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年10月16日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：张前，江苏引航律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年12月28日出生，汉族，住淮安市淮阴区。

委托诉讼代理人：***，江苏群汇律师事务所律师。

原审被告：广城（淮安）房地产开发有限公司，住所地淮安市淮阴区广城尚书房1幢101室。

法定代表人：詹毅诚，该公司总经理。

上诉人福建上丞建设集团有限公司（以下简称上丞公司）、***因与被上诉人***、原审被告广城（淮安）房地产开发有限公司（以下简称广城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2019）苏0804民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上丞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对上丞公司的诉讼请求；一、二审诉讼费均由***承担。事实与理由：1、上丞公司没有雇佣***在涉案工地工作，即使是***雇佣，也应由***承担其损失。2、上丞公司分包给***施工的楼号不包括12号楼，12号楼也没有外墙干挂，且12号楼已于2013年7月竣工验收，***不可能在2017年12月12日在12号楼工作受伤。3、即使上丞公司将劳务分包给不具有资质的***，存在选任过错，也只应承担按份责任。一审判决上丞公司对***的债务承担连带责任没有法律依据。4、根据***的陈述，其是在从事与外墙干挂无关的拆除脚手架工作时不慎跌伤，其自身应承担主要或全部责任。

上诉人***上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回***对***的诉讼请求；一、二审诉讼费均由***承担。事实与理由：1、***曾向***借款5000元，因没有能力偿还，提出到***处干活还债，因此，***和***之间并非雇佣关系。2、拆除脚手架并非***承接的业务范围。如果***是从脚手架上摔落，且因疼痛无法移动，其不可能受伤时距离脚手架约5米位置。因此，***是在午休时间因自身原因摔倒，并非是在从事雇佣活动中摔伤。3、***系农村居民，没有正式稳定的职业，一审计算误工费、残疾赔偿金标准过高。

被上诉人***辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

原审被告广城公司未到庭参加诉讼。

***向一审法院起诉请求：判令三原审被告连带赔偿各项损失合计280541.32元并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理认定事实如下：2013年12月24日，广城公司与上丞公司签订协议书，广城公司将广城尚书房三期（23号-26号、29号-32号、14号、18号、28号楼）土建及水电、桩基工程发包给上丞公司。上丞公司陈述，其将14号、18号、28号干挂和29号楼（29/S轴-29/Y轴）工程以包清工方式分包给***，双方未签订书面分包协议。对该陈述上丞公司提供了工程决算单，载明上述分项工程单价175元/平方米，总价款合计183750元，***在分包人处签字。***陈述，上丞公司负责人***将14号、18号、28号干挂和29号楼（29/S轴-29/Y轴）包清工工程按照总价款183750元发包给***，***领取工程款后已经发放给包括***在内的所有工人。***陈述，2017年12月12日中午，其在广城尚书房三期工地拆除脚手架时，从脚手架上摔落受伤，并提供***出具的证明，内容为：现有***在尚书12#楼跌倒受伤情况属实，时间2017年12月12日。2018年3月31日***又出具证明，内容为：***在尚书房工地现场跌伤情况属实，受伤时间为2017年12月12日中午。***陈述证明是按照***所说书写，***受伤时其没有在现场，其接到电话赶到现场后看到***趴在18号楼门前的建筑垃圾堆边上。

***受伤当日被送往淮阴医院住院治疗，诊断为L1椎体压缩性骨折，共住院16天，住院期间医疗费30465.32元，该费用由***垫付。2018年12月6日，***再次入住淮阴医院住院治疗，行L1椎体内固定取出术，共住院6天，花费医疗费7153.72元。案件审理过程中，一审法院根据***的申请委托淮安市第二人民医院司法鉴定所对其伤残程度，误工期、护理期、营养期进行鉴定，该所于2019年7月3日出具司法鉴定意见书：1、被鉴定人构成九级伤残；2、被鉴定人此次损伤的误工期按180日计算为宜，护理期按90日计算为宜，营养期按90日计算为宜。***支付鉴定费2801元。

对***主张的损失项目及数额，一审法院认定如下：1、医疗费38052.04元（住院医疗费30465.32元+7153.72元+门诊医疗费433元），有相应票据，予以确认；2、住院伙食补助费1100元（两次住院22天×50元/天）；3、营养费2700元（90天×30元/天）；4、护理费9000元（90天×100元/天）；5、误工费27297.37元（180天×55353元/年÷365天）；***主张每天工资220元。一审法院认为虽然***从事的工作每天工资为200-220元，但其并未提供证据证明其有固定收入及最近三年的平均收入状况，考虑其工作性质、工作时间，参照2018年度江苏省城镇私营单位建筑业职工的平均工资确定误工费计算标准；6、残疾赔偿金188800元（47200元/年×20年×20%）；7、被扶养人生活费13253.6元（16567元/年×12年×20%÷3），***父亲育有三个子女，***主张按农村居民标准计算12年，不违反法律规定；8、精神损害抚慰金10000元（在未考虑***过错的前提下酌定）；9、交通费酌定500元；10、鉴定费2801元。上述各项损失合计293504.01元。

一审法院认为：***辩称其和上丞公司之间不是分包关系，也未雇佣***，但根据上丞公司提供的工程结算单，结合双方的陈述，可以认定上丞公司将广城尚书房三期14号、18号、28号干挂和29号楼（29/S轴-29/Y轴）包清工工程以固定价款的方式分包给***，***承包工程后，与上丞公司结算、领取工程款后发放工资给***，因此***系受***雇佣，双方之间形成劳务关系。根据法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，虽然***提供的证明载明其在12号楼跌倒受伤，但根据***、***的当庭陈述，结合***的受伤部位，可以确认***于2017年12月12日在***承包的工程上受伤的事实。***在拆除脚手架时对自身的安全负有谨慎的注意义务，其从脚手架上摔落，对损害的发生有过失。一审法院根据本案具体情况，酌定***自行承担20%的责任，***承担80%的赔偿责任即234803.21元（293504.01元×80%），扣除***已付的30465.32元，应再给付204337.89元。上丞公司将劳务分包给不具备资质的***，应与***承担连带赔偿责任。广城公司将工程分包给上丞公司，不违反法律规定，***要求广城公司承担连带赔偿责任，没有事实和法律依据。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出一审判决：一、***于判决生效后十日内赔偿***各项损失合计204337.89元；二、上丞公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5508元，减半收取2754元，由***负担571元，由***、上丞公司共同负担2183元。

本院二审经审理确认一审查明的事实。

上诉人***在二审中提供新证据如下：1、*怀中、***、周银中出具的证明。2、*怀中、***到庭证言。*怀中主要证明：我和***之前在别的工地就认识了，我们在涉案工地做大理石干挂，每天早出晚归，中午不回去，***安排我们每天的工作，拆脚手架不在***承包的范围内，***摔伤那天，***安排他做29号楼的龙骨架，下午上班后听人喊有人受伤了，我和***看到***在18号楼中间单元的垃圾堆前，垃圾堆离脚手架5米左右，***怎么受伤的不清楚。***主要证明：我和***在涉案工地一起做干挂大理石，每天早出晚归，中午不回去。我们的工作范围不包括拆脚手架，***受伤那天，***安排***上午在外面挂大理石，下午在涉案小区北门东边那栋楼打龙骨架，***是在北门东边那栋楼受伤的，但不知道怎么受伤的，我看到他时他距离脚手架大概5米，脚手架有3、4米高。经质证，上丞公司对上述证据的真实性无法确认，***认为证人证言可以证明***受***雇佣在工地干活，事发当天，***安排***登高作业。

本院认为：关于***和***之间是否存在雇佣关系、***应否对***的损害承担赔偿责任的问题。根据***的陈述“***曾向我借款5000元，***提出到我工地干活还债”，说明***是为***提供劳务，且***申请的两位证人也证明和***一起在涉案工地工作的事实，因此，可以认定***和***之间系雇佣关系。至于***到工地工作的原因并不影响双方之间关系的认定。***在***受伤后出具两份证明均认可***在涉案工地受伤，两位证人亦证明工作时间是每天早出晚归，中午不回去，***是在下午上班时在涉案工地受伤。因此，在***没有证据证明***受伤系自身原因所致的情况下，其作为雇主应对***的损害承担赔偿责任。***主张***是在午休时间因自身原因摔倒，并非是在从事雇佣活动中摔伤，其不应承担赔偿责任的观点，本院不予采信。

关于上丞公司应否对***的损害承担责任及承担何种责任的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，上丞公司将其承接的部分工程劳务分包给不具备资质的***施工，其应与***对***的损害承担连带赔偿责任。

关于***的误工费、残疾赔偿金的赔偿标准问题。*怀中陈述之前其曾和***在其他工地工作，***的收入并非全部来源于农业，一审法院参照2018年度江苏省城镇私营单位建筑业职工的平均工资标准计算误工费、江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，并无不当。

综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人上丞公司交纳的二审案件受理费4365元，由上诉人上丞公司负担；上诉人***交纳的二审案件受理费5508元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*健

二〇一九年十二月二十日

书记员毛玥