福建上丞建设集团有限公司与淮安市天虹建筑劳务有限公司追偿权纠纷二审民事判决书

江苏省淮安市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏08民终1700号

上诉人（原审原告）：福建上丞建设集团有限公司，住所地福建省厦门市湖里区殿前街道长浩路223号主楼五楼597单元。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：孙开建，江苏淮海潮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周婷婷，江苏淮海潮律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：淮安市天虹建筑劳务有限公司，住所地江苏省淮安市淮海北路105号10幢203室。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，江苏引航律师事务所律师。

上诉人福建上丞建设集团有限公司（以下简称上丞公司）与上诉人淮安市天虹建筑劳务有限公司（以下简称天虹公司）追偿权纠纷一案，均不服江苏省淮安市淮阴区人民法院（2017）苏0804民初6629号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人上丞公司上诉请求：撤销一审判决，依法增判天虹公司支付上丞公司531305.02元；一、二审诉讼费均由天虹公司承担。事实与理由：1、双方合同约定，天虹公司的材料供应和搭拆必须满足相关规范和现场施工要求，因此，天虹公司对分包的涉案脚手架工程有安全管理义务。天虹公司系施工现场直接管理人，应当每天对脚手架的搭设进行检查，但事故现场的防护设施已被拆除十多天，天虹公司没有及时发现并修复。因天虹公司未按合同约定履行施工洞口防护义务导致案外人徐某受伤，天虹公司应承担全部责任。2、（2015）淮小民初字第00304号民事判决认定徐某承担20%的责任，而上丞公司作为施工现场间接管理人，即使需承担责任也应少于徐某的责任。一审法院认定天虹公司对上丞公司的损失承担30%的赔偿责任明显失当。3、天虹公司应承担执行费用。

上诉人天虹公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，上诉费由上丞公司承担。事实和理由：1、上丞公司依据双方合同要求天虹公司承担违约责任，其应举证证明天虹公司存在违约行为。一审庭审时，上丞公司称有证据证明2014年11月18日之前涉案20#楼8层的楼梯洞就没有防护措施，天虹公司没有尽到安全防护义务，但未提供该证据。而根据天虹公司提供的《日常安全教育记录》，第三条内容可以证明是上丞公司发包给没有资质的施工班组违反安全操作规程违规拆除防护措施，且施工结束后没有及时恢复。根据合同约定，防护措施拆搭需经项目部授意和通知，且项目部在施工过程中从没有下达通知要求恢复防护措施。2、天虹公司在履行合同过程中，没有违约行为，始终接受项目部的领导和现场指挥，项目部从未要求拆除20#楼的防护措施，案发时20#楼尚未竣工，天虹公司没有单独拆除第8层防护措施的必要和可能。天虹公司提供的2015年12月8日情况说明可以证明拆除防护措施的另有他人。且在（2015）淮小民初字第00304号案件中，法院驳回上丞公司追加天虹公司为共同被告的申请，亦能说明在徐某的人身损害赔偿纠纷中，天虹公司没有过错不应承担责任。3、涉案工程现场施工面积约6万平方米，上丞公司只配备一名安全员，不符合《建筑行业专职安全员配备标准》第十三条的规定，导致项目部未能及时发现涉案楼层的施工安全风险。上丞公司的多种过错是造成事故发生的直接和主要原因，应由其承担全部责任。一审法院在天虹公司没有任何过错的情况下判决承担30%的过错责任错误。

上丞公司向一审法院起诉要求：天虹公司赔偿损失753325.6元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）并承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：上丞公司原为厦门富豪集团有限公司，系广城尚书房二期项目施工总包单位。2013年2月1日，上丞公司将19#-22#楼及人防和地下车库工程项目所有瓦工工作承包给***，***将20#楼的粉刷、地坪等辅助工程分包给***，***将20#楼1-10层地坪清理工作交于徐某。2013年2月2日，上丞公司与天虹公司当时法定代表人***签订脚手架施工承包合同，约定：天虹公司负责包工包料搭设广城尚书房二期中心广场工程15#-17#、19#-22#楼及地下车库和人防工程项目脚手架及提供支撑体系钢管扣件等，包工范围包括室内洞口、楼梯口、临边洞口等防护的搭设及拆除等，材料供应和搭拆必须满足相关规范和现场施工要求，否则天虹公司承担相应的损失和出现安全事故的责任;现场人员必须服从上丞公司管理人员统一安排，统一管理，天虹公司必须有负责人在场，每天对脚手架进行检查，发现有不符合要求的地方必须立即整改到位；主体封顶以后必须有负责人在现场，并对外脚手架每层架进行竹笆片满铺及加固，如由于特殊情况造成脚手架问题，天虹公司必须立即整改到位。后天虹公司进行了脚手架及防护设施的搭设工作，并于2013年10月经上丞公司、监理单位及天虹公司三方联合验收合格。2014年8月15日召开日常安全教育会议，***、***及代表天虹公司的***在日常安全教育记录上签字确认。日常安全教育记录第三条明确：进一步明确瓦工班组负责楼层内各种安全防护设施不受破坏，对影响施工的安全设施须经项目部批准后再采取临时防范措施的情况下可以撤改，施工结束立即恢复。2015年12月8日，***、**出具说明，证明8层复式住宅防护设施不是天虹公司拆除。2014年11月18日下午，徐某在20#楼8层清理垃圾时不慎从楼梯洞掉至7层致伤，并引起诉讼。诉讼中，上丞公司申请追加天虹公司为被告，一审法院及本院未予准许。该案判决***作为雇主赔偿徐某各项损失合计1073493.64元，上丞公司及***承担连带赔偿责任，***承担案件受理费12296元。在执行过程中，天虹公司通过和解向徐某支付了740068.6元并支付执行费13257元。上丞公司认为天虹公司未尽到合同约定的安全防护义务，导致徐某受伤，对此应承担合同责任。

一审法院审理认为：上丞公司与天虹公司时任法定代表人***订立脚手架施工承包合同，天虹公司有脚手架施工资质。法定代表人在企业经营过程中，有权代表企业签订相关合同，且涉案作业是天虹公司完成。故对天虹公司主张主体不适格的意见不予采纳。按照合同约定及庭审陈述，天虹公司负有检查防范危险的义务，从生效的民事判决书来看，防护设施拆除已有十几天，天虹公司未能及时发现并修复，对徐某的损害负有一定的责任。上丞公司将瓦工工作承包给不具有施工资质的***，***又将工程承包给隽旭升，***又将地坪清理工作交予徐某，相当于内部分包，上述人员均应当认定为上丞公司工作人员。上丞公司作为正规施工企业，在广城尚书房工地设有项目部，项目部配备安全员负责整个项目的安全工作。另外，施工班组最应当发现防护设施被拆除，天虹公司即使没有及时发现，上丞公司也应及时通知其修复。天虹公司的义务是搭设合格的安全防护设施并保证防护设施安全使用，即负责安全设施不因折旧、磨损等原因而不能正常使用，而涉案安全防护设施系人为拆除，且现有证据不能证明防护设施的拆除人为天虹公司。综上，上丞公司在徐某损害赔偿案件中应当承担主要的赔偿责任。对上丞公司主张天虹公司全部赔偿后可向承担责任的班组追偿的意见，因施工班组实系上丞公司，涉案纠纷系合同纠纷案件，天虹公司是为上丞公司提供安全防护设施，天虹公司承担的是整个工地安全防范义务，但其只对自己的合同义务承担责任。故对上丞公司的该意见不予采纳。

一审法院根据双方的过错程度，酌定天虹公司对上丞公司的损失承担30%的赔偿责任。因上丞公司通过和解实际赔偿徐某740068.6元，天虹公司对上丞公司的赔偿责任应以上丞公司实际支付的赔偿数额为准。对上丞公司主张的执行费，因该笔费用系其未按判决书自动履行义务产生，故该笔费用应由上丞公司自行承担。

本案虽是上丞公司在代隽旭升承担连带责任后进行的追偿，但上丞公司依据与天虹公司的脚手架承包协议要求赔偿，双方之间属于劳务分包合同，该合同不违反法律法规的强制性规定，合法有效，故本案案由应为建设工程分包合同（劳务）纠纷。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、天虹公司于判决生效后十日内支付上丞公司垫付的款项222020.58元；二、驳回上丞公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11334元，由上丞公司负担8834元，天虹公司负担2500元。

本院二审确认一审查明的事实。

二审另查明：徐某以上丞公司、广城（淮安）房地产开发有限公司、隽旭升为被告、***为第三人提起的健康权纠纷一案，案号为（2015）淮小民初字第00304号。该生效民事判决认定“徐某跌落的楼梯洞口自徐某在20#楼做工时就未设置安全防护，时至2014年11月18日，*某在20#楼清理地面已有十天左右”。

本院认为：本案是上丞公司承担连带责任后依据其与天虹公司协议进行的追偿，故本案案由应为追偿权纠纷。

本案双方当事人争议的主要问题是天虹公司在履行脚手架承包合同过程中是否存在过错责任及对上丞公司赔偿案外人徐某的款项应如何承担责任。双方签订的脚手架施工承包合同第二条第6款约定“天虹公司必须有负责人在场，每天对脚手架进行检查，发现有不符合要求的地方必须立即整改到位”，因此，天虹公司对涉案脚手架工程有每天检查的义务，而根据（2015）淮小民初字第00304号民事判决书认定的事实，涉案楼梯口防护设施已被拆除十天左右，而天虹公司亦未提供其每日巡查且防护措施不存在施工风险的证据，故天虹公司存在过错责任。即使根据2014年8月15日《日常安全教育记录》第三条内容，也只能说明因施工中存在瓦工班组为施工便利而拆除防护措施的可能，会议要求瓦工班组不得破坏安全防护设施，对影响施工的防护设施需拆除的应经项目部同意并采取临时措施，并不能以此免除天虹公司的检查义务。天虹公司认为其不存在过错责任的上诉理由，本院不予采信。天虹公司还认为合同签订于2013年2月2日，实际脚手架搭设时间早于合同签订时间，即使按合同约定的承包期限20个月，至2014年10月1日履行期限亦已届满，而本起事故发生于2014年11月18日，上丞公司以该合同要求天虹公司承担责任没有依据。对此，本院认为，合同虽然约定了承包期限按20个月计算，但在履行期限届满后，涉案工程尚未完工，天虹公司仍派员在施工现场，双方以其行为表明合同继续履行。天虹公司以合同约定的履行期限届满主张其不应承担过错责任，本院亦不予支持。

虽然天虹公司未能及时发现防护措施被拆除，存在过错行为，但作为涉案工程总承包单位的上丞公司，按施工规范要求，其配备安全员应负责工程的安全工作。且在施工过程中，施工班组应当第一时间发现防护设施被拆除并通知天虹公司修复。一审法院比较本案双方当事人在徐某损害赔偿案件中的过错，认为上丞公司应承担主要赔偿责任，并酌定天虹公司对上丞公司支付给徐某的赔偿款承担30%的责任，并无不当。双方均认为已方不应承担责任，对方应承担全部赔偿责任的上诉请求，本院均不予支持。

上丞公司认为其履行（2015）淮小民初字第00304号民事判决而产生的执行费应由天虹公司承担。本院认为，该案判决上丞公司对徐某的损失承担连带赔偿责任，其理应及时履行而未履行，由此产生的执行费用应由上丞公司自行承担，其要求天虹公司承担该项费用，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉人上丞公司交纳的二审案件受理费9113元，由上诉人上丞公司负担；上诉人天虹公司交纳的二审案件受理费4630元，由上诉人天虹公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*健

二〇一八年八月三日

书记员*薇