湖北中建鸿友建设有限公司、宜昌正亚工贸有限责任公司建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鄂05民终1288号

上诉人（原审被告）：湖北中建鸿友建设有限公司，住所地枝江市马家店街办东湖大道龙鑫广场25-101。统一社会信用代码91420107578262728E。

法定代表人：杜德福，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：姚兵，男，湖北中建鸿友建设有限公司项目经理。特别授权代理。

委托诉讼代理人：汤行健，湖北前锋律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：宜昌正亚工贸有限责任公司，住所地宜昌市夷陵区东城试验区郭家湾村一组。统一社会信用代码91420500MA4871F835。

法定代表人：谭宏新，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张美婷，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权代理。

委托诉讼代理人：蔡光元，湖北瀛沧律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人湖北中建鸿友建设有限公司(以下简称中建鸿友公司)因与被上诉人宜昌正亚工贸有限责任公司（以下简称正亚工贸公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初3789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建鸿友公司的委托诉讼代理人姚兵、汤行健，被上诉人正亚工贸公司的委托诉讼代理人张美婷、蔡光元到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中建鸿友公司上诉请求：1.请求撤销（2021）鄂0506民初3789号民事判决书。2.改判驳回被上诉人正亚工贸公司的诉讼请求。3.案件受理费用被上诉人正亚工贸公司承担。事实和理由：一、一审法院以正亚工贸公司未取得建筑业施工资质，但案涉工程已经验收合格为由，认定正亚工贸公司有权主张案涉工程款没有事实依据和法律依据，是错误的认定。1.2019年1月28日，正亚工贸公司与湖北博海精科建筑设备有限公司（以下简称博海精科公司）签订了《钢结构施工承包合同书》，工程范围：钢结构厂房（不含水电及消防等），承包方式为“包工包料工程总价”，包干价为510万元。由于正亚工贸公司没有取得建筑业施工资质，该《钢结构施工承包合同书》被废止了。2.博海精科公司对建筑幕墙节能环保玻璃深加工项目，通过招标方式确定工程施工人，2019年3月19日，确认中建鸿友公司中标。双方在3月20日签订《建设工程施工合同》，工程范围：建筑幕墙节能环保玻璃深加工项目办公楼、厂房土建、装饰、安装及厂区道路，合同价格形式：单价包干。签约合同价款为1298万元。双方通过人民法院调解，合同总价款确定为1380万元。3.2019年5月21日，中建鸿友公司与正亚工贸公司之间签订了《钢构件采购合同》，购买钢结构厂房（含制作、安装，中灰面漆一遍）。合同价款500万元（含增值税专票），以实际过磅重量结算。付款方式：工程完工竣工验收合格付清。4.2020年6月8日，建筑幕墙节能环保玻璃深加工项目验收合格。2020年9月29日、10月14日，正亚工贸公司分两次向中建鸿友公司开具《湖北增值税专用发票》，发票记载：中建鸿友公司为购买方、正亚工贸公司为销售方，发票总价款为325万元。2020年9月29日、10月10日、10月15日，中建鸿友公司分三次向正亚工贸公司支付钢结构厂房材料款287.047086万元。5.依据双方签订的《钢构件采购合同》约定，钢结构厂房制作安装应当由正亚工贸公司完成。正亚工贸公司委派罗成玉担任现场管理，钢结构厂房制作、组织人工对钢结构厂房进行安装是履行合同的约定。一审法院以此为由，认定罗成玉是现场施工管理人，没有事实依据。证人王某1、王某2当庭证明现场管理人为姚兵，他们只是为正亚工贸公司提供钢结构厂房安装的劳务。6.工程竣工后，正亚工贸公司依据《钢构件采购合同》约定，开具了以中建鸿友公司为购买方、正亚工贸公司为销售方的《湖北增值税专用发票》，双方系买卖关系非常清楚，没有争议。中建鸿友公司已向正亚工贸公司支付钢结构厂房材料款，双方真实意思表示非常明确。中建鸿友公司认为，正亚工贸公司钢结构厂房材料款325万元，中建鸿友公司已支付厂房材料款287.047086万元，只差材料款37.952914万元。正亚工贸公司无权主张工程款，一审法院认定正亚工贸公司有权主张工程款是错误的，既没有事实依据，也没有法律依据。二、一审法院以“案涉钢结构中标价格为510万元”为由，认定案涉总工程款510万元，没有事实依据，是错误的认定。1.“案涉钢结构中标价格为510万元”，是博海精科公司向中建鸿友公司发出的中标通知书中，中标价1298万元，其中厂房钢构工程510万元、厂房土建、水电、消防工程340.878543万元、办公楼工程353.943017万元、厂区道路工程93.2085万元，依据双方签订《建设工程施工合同》约定的价格1298万元是暂定价，说明中标通知书中标注的厂房钢构工程510万元是暂定价，工程价款是以竣工后决算价格为准，最终结算价款为1380万元。2.依据《建设工程工程量清单计价规范》的规定及合同约定，博海精科公司工程项目是以单价包干，工程量据实结算。包干单价中均含规费、保险费、劳保福利、利润、管理费、施工配套费、安全文明施工措施费、施工技术措施费、工程材料费、加工制作、运输、安装、管理、清洁、产品维护、验收、保修、售后服务、税金等，一次性包干，总价款为510万元。正亚工贸公司只做钢结构厂房（含制作、安装、中灰面漆一遍），其他与正亚工贸公司无关。3.工程施工需要的临时设施建设是由中建鸿友公司承担的，工程保险费由中建鸿友公司购买、钢结构厂房安装使用的水电费是由中建鸿友公司支付。施工过程中需要的设施建设、保险费、水电费用、质量保修都与正亚工贸公司无关，也能印证中建鸿友公司与正亚工贸公司系买卖关系。工程竣工后，正亚工贸公司出具了钢结构厂房材料款325万元的发票。一审法院对基本事实不予理睬，以案涉钢结构中标价格为510万元为由，判令中建鸿友公司向正亚工贸公司支付工程款510万元，既没有事实依据，也没有法律依据。三、一审法院将正亚工贸公司转款给姚兵10万元认定为保证金，判令中建鸿友公司返还没有事实依据和法律依据，是错误的认定。1.2019年4月3日，正亚工贸公司向中建鸿友公司转账保证金10万元，中建鸿友公司与正亚工贸公司之间不存在承包关系，在4月4日，将10万元退回正亚工贸公司账户。中建鸿友公司对财务收支管理非常严格，不该收的钱坚决不收，双方不是转承包关系，拒收正亚工贸公司缴纳保证金的态度非常坚决。2.2019年4月16日，正亚工贸公司以保证金的名义向姚兵转账10万元。姚兵是该工程的项目经理、施工现场负责人和诉讼委托代理人，且姚兵当庭认可10万元属于私人借款。一审法院以姚兵是项目负责人和委托人为由，认定姚兵收取10万元系职务行为是错误的。3.正亚工贸公司与博海精科公司签订的《钢结构施工承包合同书》已宣布作废，没有任何参考价值。一审法院以该合同有约定在工程竣工一年后支付5%的质保金为由，认定姚兵收的10万元是保证金，属于张冠李戴。4.一审法院仅凭正亚工贸公司银行流水记载转款目的为保证金，将转账给姚兵的10万元认定为中建鸿友公司收取的保证金，对正亚工贸公司退回10万元的过程视而不见；以《钢构件采购合同》中约定的“以实际过磅重量结算”，中建鸿友公司没有举证过磅、发货的凭证为由，否定正亚工贸公司在开具《湖北增值税专用发票》时，自认为销售方。将中建鸿友公司已支付的材料款，硬生生的认定为支付的工程款。法律的公平、公正如何体现？综上所述，工程竣工验收合格后，正亚工贸公司开具的《湖北增值税专用发票》，发票明确记载：中建鸿友公司为购买方、正亚工贸公司为销售方，发票总价款为325万元。一审法院将钢结构厂房的买卖关系认定为建设工程承包关系，并且认定工程款510万元为总价款，没有任何证据证明。一审法院的判决不公平、不公正，是错误的，应当予以纠正。中建鸿友公司不服一审法院判决，现依法向贵院提起上诉，请求撤销一审法院错误的判决，改判驳回正亚工贸公司的诉讼请求。

正亚工贸公司辩称：一、一审判决认定正亚工贸公司与中建鸿友公司之间系建设工程分包合同关系，事实清楚，证据充分。1.正亚工贸公司自行组织工人对案涉钢结构工程进行独立施工并支付劳务费用。2.正亚工贸公司自行定作钢构件用于案涉钢结构工程并支付货款。3.正亚工贸公司委派罗成玉担任现场管理人，法定代表人谭宏新也到场参与管理，罗成玉代表正亚工贸公司签署了案涉钢结构工程的采购合同、劳务合同等相关材料。4.中建鸿友公司的项目经理、诉讼代理人姚兵当庭陈述“上一案关于增加工程量的事，正亚工贸公司加工时将墙面加工错误了……为了减少损失……保证工程正常完工，当时对方私自变更……”，该陈述足以证明不仅原中标范围内的钢结构工程量系正亚工贸公司施工完成，而且增加的钢结构工程量也系正亚工贸公司所完成。5.中建鸿友公司已向正亚工贸公司支付2870470.8元，双方对该金额均已确认，该款项的性质综合全案来看就是工程款。6.中建鸿友公司己扣取正亚工贸公司的部分工程款作为分包管理费。7.中建鸿友公司辩称案涉钢结构工程是其自己施工，但并没有向法庭提供其施工、管理的任何证据。8.正亚工贸公司虽然不具备钢结构工程施工资质，但并不影响其实际施工人的主体身份。二、中建鸿友公司主张与正亚工贸公司之间属买卖关系，缺乏事实根据。1.正亚工贸公司在中建鸿友公司中标之前就与发包人博海精科公司签订了《钢结构施工承包合同书》并进场施工，后因政府干预，博海精科公司将包括钢结构工程在内的整体工程进行招投标，中建鸿友公司中标后，正亚工贸公司并未退场，而是将钢结构工程继续施工。经博海精科公司、中建鸿友公司同意，将博海精科公司钢结构工程的发包行为转化成了中建鸿友公司的分包行为，为规避行政检查，中建鸿友公司与正亚工贸公司才签订了《钢构件采购合同》。2.中建鸿友公司与正亚工贸公司签订的《钢构件采购合同》，名为采购买卖合同，实为钢结构工程分包合同，该合同内容明确约定，正亚工贸公司不仅提供材料还包安装，实质即为包工包料的分包合同。3.正亚工贸公司从未向中建鸿友公司出售任何建筑材料，双方之间更没有任何发货、收货、过磅、验货等凭证。4.中建鸿友公司一方面主张双方系买卖关系，一方面又当庭认可钢结构增加的工程量系正亚工贸公司所完成，中建鸿友公司显然自相矛盾。如果双方是买卖关系，则不存在增加工程量之争。5.正亚工贸公司向中建鸿友公司交付的是钢结构厂房整个工程，而不是简单的钢材毛坯或半成品。6.中建鸿友公司当庭认可已向正亚工贸公司支付2870470.8元，但并未举证按照《钢构件采购合同》约定履行买卖合同应存在的相关过磅结算、提货签单等付款依据。7.中建鸿友公司举证增值税发票并不能证明双方系买卖关系。该发票是应中建鸿友公司要求，出于减少税收成本（增值税发票可以抵扣成本)、配合买卖合同掩盖正亚工贸公司无钢结构工程施工资质承建工程的目的而产生，本质为工程款发票。三、一审判决认定姚兵履行职务行为收取正亚工贸公司支付的10万元保证金，中建鸿友公司应予退还，事实清楚，证据充分。1.正亚工贸公司与中建鸿友公司之间存在钢结构工程分包关系，中建鸿友公司有理由向正亚工贸公司收取一定数额的工程履约保证金。2.姚兵作为中建鸿友公司委派的案涉工程的项目经理，收取正亚工贸公司支付的保证金行为系职务行为，其效力应及于中建鸿友公司。3.收取的履约保证金在工程早己验收合格并交付使用的情况下，中建鸿友公司理应退还给正亚工贸公司。4.中建鸿友公司辩称该款项是姚兵向罗成玉个人的借款，不能成立。第一、该款项的支付人是正亚工贸公司。第二、该款项支付时明确备注性质为保证金。第三、该款项的支付时间（2019年4月6日）在案涉钢结构工程施工期间。第四、中建鸿友公司、姚兵均未提供相应借款凭证证明该款项性质。综上，正亚工贸公司与中建鸿友公司之间系分包合同关系，正亚工贸公司系案涉钢结构工程的实际施工人，工程经验收合格，正亚工贸公司依法有权向中建鸿友公司主张案涉钢结构工程的全部工程款、利息及保证金。一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，中建鸿友公司的上诉请求及事实、理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

正亚工贸公司向一审法院起诉请求：1.判令被告中建鸿友公司向原告正亚工贸公司支付所欠工程款2488513.94元，并从2020年6月9日起至实际支付之日止，以2488513.94元为基数，按同期贷款市场报价利率计息；2.判令被告中建鸿友公司退还原告正亚工贸公司保证金100000元。

一审法院认定事实，2019年1月28日，原告正亚工贸公司与博海精科公司签订《钢结构施工承包合同书》一份，约定：博海精科公司将其位于宜昌市××路××号的建筑幕墙节能环保玻璃深加工项目钢结构工程发包给正亚工贸公司施工，工程价款510万元。因正亚工贸公司不具有建筑施工资质，2019年3月19日，博海精科公司向中建鸿友公司发出《中标通知书》，确定中建鸿友公司为博海精科公司的办公楼、厂房、厂区道路工程的中标人，中标价1298万元（其中厂房钢结构工程510元）。2019年3月20日，中建鸿友公司与博海精科公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：博海精科公司将其位于宜昌市夷陵区××路××号的建筑幕墙节能环保玻璃深加工项目工程发包给中建鸿友公司施工，合同价为1298万元。中建鸿友公司中标后，将其总承包工程中的厂房钢结构工程分包给正亚工贸公司施工。正亚工贸公司与博海精科公司之前签订的《钢结构施工承包合同书》作废不再履行。被告承包后、自筹资金、购买材料、组织人员，完成分包工程中的钢结构项目工程，同时委派罗成玉在工程施工现场负责厂房钢结构工程现场管理。2019年4月5日，正亚工贸公司与案外人王某1签订《博海精科结构安装劳务合同》一份，正亚工贸公司将博海精科公司厂房钢结构工程中的钢结构安装劳务交由王某1完成。2019年4月16日正亚工贸公司向中建鸿友公司项目负责人姚兵账户转款100000元，备注保证金。2020年6月8日，博海精科公司建筑幕墙节能环保玻璃深加工项目工程（含厂房钢结构工程）验收合格。正亚工贸公司2019年10月14日至2020年12年31日向中建鸿友公司出具湖北增值税专用发票，截止2020年12月31日，中建鸿友公司向正亚工贸公司支付了款额2870470.86元。

一审法院另查明：2021年1月4日，本案被告中建鸿友公司作为原告向宜昌市夷陵区人民法院起诉博海精科公司，主张博海精科公司建筑幕墙节能环保玻璃深加工项目工程总造价1400万元。2021年4月15日，本案被告中建鸿友公司与博海精科公司达成调解，宜昌市夷陵区人民法院出具生效调解书：（2021）鄂0506民初12号，双方确认对位于宜昌市夷陵区××路的建筑幕墙节能环保深加工项目工程的价款按照1380万元结算，被告中建鸿友自愿放弃其他诉讼请求。

一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案的争议焦点一：原告正亚工贸公司与被告中建鸿友公司之间的法律关系及身份问题。正亚工贸公司主张系建设工程分包合同，正亚工贸公司系案涉工程的实际施工人。结合庭审正亚工贸公司的举证，正亚工贸公司自行组织工人对案涉钢结构进行了施工并支付了货款，也委派了罗成玉担任现场管理，罗成玉代表正亚工贸签订的钢结构工程的采购合同、劳务合同均能有力证明罗成玉系现场施工管理人。中建鸿友公司辨称案涉钢结构工程是其自行施工，未向法庭提供相应的证据佐证。中建鸿友公司抗辩与正亚工贸公司系买卖合同关系。其主张的依据为双方签订的《钢构件采购合同》，合同内容：“结算为过磅结算，进行签单提供，”但中建鸿友公司未举证有相关的过磅、发货的凭证，不能证明双方存在事实的买卖合同关系。故一审法院认定正亚工贸公司、中建鸿友公司之前发生事实上的建设工程分包合同，正亚工贸公司系案涉钢结构工程的实际施工人。

本案的争议焦点二：关于被告中建鸿友公司施工应支付工程款及数额问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”。虽正亚工贸公司未取得建筑业施工资质，但案涉工程已经验收合格，故其有权主张案涉工程款。案涉钢结构中标价格为510万元，故一审法院认定案涉总工程款为510万元，正亚工贸公司主张有增加工程量258984.8元，依据的事实为（2021）鄂0506民初12号案件中中建鸿友公司向博海精科公司主张工程量清单证据，但结合该案庭审笔录博海精科公司并未认可增加工程量，且该生效调解书中未对增加工程量进行认定，故一审法院不予支持。因中建鸿友公司向正亚工贸公司支付了工程款2870470.86元，故中建鸿友公司尚欠正亚工贸公司工程款2229529.14元。另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条规定，一审法院支持正亚工贸公司主张工程验收合格之日起2020年6月8日支付逾期利息的诉讼请求。

本案的争议焦点三：关于原告正亚工贸公司主张保证金的问题。参考正亚工贸公司与博海精科公司之间签订的《钢结构施工承包合同书》，该合同中也约定了在工程竣工一年后支付5%的质保金，另外姚兵作为案涉项目项目负责人和委托人，在2019年4月16日收取了正亚工贸公司的转款100000元，其行为构成职务行为，虽抗辩系与正亚工贸公司借贷关系，但均未向法庭出具借据凭证及说明借款用途，转款中也明确备注为“保证金”，故该转款应认定为保证金，正亚工贸公司的该请求一审法院予以认定。

综上，一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款，《中华人民共和国民法典》第六条、第五百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、被告湖北中建鸿友建设有限公司向原告宜昌正亚工贸有限责任公司支付工程款2229529.14元，并从2020年6月9日起至实际支付之日止，以2229529.14元为基数，按同期贷款市场报价利率计息。二、被告湖北中建鸿友建设有限公司退还原告宜昌正亚工贸有限责任公司保证金100000元。三、驳回原告宜昌正亚工贸有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14438元。由被告湖北中建鸿友建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，并已在卷佐证。

中建鸿友公司提交了其依据《湖北省建筑安装工程费用定额》规定的相关标准计算的钢结构项目施工中应产生的费用明细，用以证明中建鸿友公司已承担的相应费用：1.安全文明施工费（依据安全文明施工标准应建：五牌一图、四周围墙、进出大门、门卫、水电、工人宿舍、床架、厕所、食堂、会议室、现场道路硬化、洗车槽、配电箱、绿化、泥土覆盖、消防器材配备、垃圾站、垃圾清运等）：根据合同按比例分摊15.19万元（510万元÷1298万元=0.39×38.9582万元）。2.税费（建筑服务增值税、城市建设附加税、教育附加税、地方教育附加税、企业所得税、印花税)：工程款510万元，应当缴纳税费63.85万元（510万元×12.52%)。3.规费（养老保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费、住房公积金、工程排污费）：依据《湖北省建筑安装工程费用定额》规定，工程款510万元（其中人工费为51.65万元、机械使用费为23.6万元），应当计提20.2万元[(51.65万元+23.6万元）×26.85%]。以上三项费用中建鸿友公司已按规定全部向相关部门支付。4.企业管理费用：依据《湖北省建筑安装工程费用定额》规定，工程款510万元（其中人工费为51.65万元、机械使用费为23.6万元），应当计提21.27万元[(51.65万元+23.6万元）×28.27%]。5.施工企业利润：依据《湖北省建筑安装工程费用定额》规定，工程款510万元（其中人工费为51.65万元、机械使用费为23.6万元），应当计提14.85万元[(51.65万元+23.6万元）×19.73%]。6.管理、验收：制作钢结构施工方案；九方安达工程技术集团有限责任公司对钢结构部分检测，出具的检测报告；施工过程中整改资料；钢结构部分验收报告；工程备案资料等产生的费用，中建鸿友公司已支付。7.正亚工贸公司聘请的钢结构安装人员，在施工过程中，使用的挖机费用、钢结构安装使用的水电费、住宿费，已由中建鸿友公司承担。中建鸿友公司在钢结构分项工程中，已实际支出的费用为135.36万元（15.19万元+63.85万元+20.2万元+21.27万元+14.85万元)以及钢结构安装过程中的水电费、机械费、安装人员住宿费。

正亚工贸公司提交了如下证据：

证据一：建行个人活期账户全部交易明细（6页）、企业活期明细信息（2页），用以证明2019年3月19日确定中建鸿友公司为中标人之前，正亚工贸公司就已对案涉钢结构工程进行施工并一直持续到施工完毕，正亚工贸公司与中建鸿友公司形成分包关系。

证据二：中建鸿友公司领款申请单一份，用以证明2020年10月9日，罗成玉向中建鸿友公司申请领取案涉钢结构工程款100万元，中建鸿友公司扣除技术服务费27500元、项目经理工资20000元（管理费）等费用后向正亚工贸公司支付684117.66元。

证据三：微信聊天记录截屏及和解协议各一份，用以证明中建鸿友公司自认就案涉钢结构工程正亚工贸公司与其形成建设工程分包关系。

证据四：《购销合同》《对账单》各一份，用以证明正亚工贸公司还从其他公司采购了部分钢结构，且经对账确认货款共计1475355元；另正亚工贸公司也自行制作了部分钢结构。

正亚工贸公司对中建鸿友公司提交的证据的真实性有异议，认为该组证据均为复印件且其计算金额均为中建鸿友公司单方意见，并不能证明其实际支出的费用，更不能证明与正亚工贸公司之间存在买卖关系。根据相关规定，规费、利润、管理费、人工费、税金、材料费等费用均由发包人承担，包含在工程造价中，谁施工谁享有，并不存在中建鸿友公司另行支付的情况。有关钢结构施工方案均由正亚工贸公司制作整理，并由罗成玉代签编制人员、审核人员、批准人员的名字。如果中建鸿友公司认为上述费用应由正亚工贸公司承担，因中建鸿友公司在一审中并未提出抗辩及反诉，二审应不予审理，中建鸿友公司可另案主张。

中建鸿友公司对正亚工贸公司提交的证据质证认为，证据一不能达到正亚工贸公司的证明目的。银行流水是中建鸿友公司承包以后发生的，从流水看多数是发生在2019年8月之后也是中建鸿友公司承包后，不能证明双方存在分包关系。且从流水上看，博海精科公司收到正亚工贸公司交纳的10万元，但在随后又退还给了正亚工贸公司。对证据二的真实性、证明目的均不持异议。对证据三，中建鸿友公司与博海精科公司和解了，蔡律师也是博海精科公司的法律顾问，中建鸿友公司与博海精科公司和解了以后双方为了减少损失，与罗成玉协商提出了一个和解方案，但是后来罗成玉又反悔了，说法院都判了不和解，和解协议没有签字。对证据四，中建鸿友公司对这个合同不清楚，整个钢结构的房子都由正亚工贸公司制作安装，至于正亚工贸公司在哪里采购中建鸿友公司不知道。

针对中建鸿友公司提交的证据，本院认为，中建鸿友公司依据《湖北省建筑安装工程费用定额》规定，结合其与博海精科公司签订的《建设工程施工合同》的约定，主张其与正亚工贸公司若为建设工程分包合同关系，正亚工贸公司应当承担相关费用。但中建鸿友公司一审中既未对此主张提出抗辩意见，亦未提出反诉，故本案中不作处理。针对正亚工贸公司提交的证据，本院对其提交的证据一、二、三的真实性予以确认，证据四与本案争议无关，故不予评判。

二审经审理查明，原审查明的事实，除“确定中建鸿友公司为博海精科公司的办公楼、厂房、厂区道路工程的中标人，中标价1298万元（其中厂房钢结构工程510元）”应为“确定中建鸿友公司为博海精科公司的办公楼、厂房、厂区道路工程的中标人，中标价1298万元（其中厂房钢结构工程510万元）”以及“被告承包后、自筹资金、购买材料、组织人员，完成分包工程中的钢结构项目工程”应为“原告承包后、自筹资金、购买材料、组织人员，完成分包工程中的钢结构项目工程”外，查明的其他事实属实，本院予以确认。

另查明，2019年5月21日，中建鸿友公司与正亚工贸公司签订《钢构件采购合同》，约定由正亚工贸公司提供钢柱、梁、吊车梁、C型钢、彩钢瓦等钢构件，且合同备注栏记载“中灰面漆一遍，包安装”，合同价款伍佰万元整。同时约定的付款方式是“工程完工竣工验收合格付清”。

本院认为，一、关于中建鸿友公司与正亚工贸公司之间的法律关系问题。中建鸿友公司主张其与正亚工贸公司之间系买卖合同关系，正亚工贸公司则主张双方为建设工程分包合同关系。本院经审理认为，2019年5月21日，中建鸿友公司与正亚工贸公司之间签订的合同名称为《钢构件采购合同》，但从合同约定的内容，结合中建鸿友公司上诉所称的其是向正亚工贸公司购买钢结构厂房（含制作、安装，中灰面漆一遍）的陈述，以及正亚工贸公司购买钢构件并组织人员完成钢构件厂房安装等实际情况看，双方并非单纯的买卖合同关系。一审根据查明的事实认定正亚工贸公司与中建鸿友公司之间发生事实上的建设工程分包合同关系，正亚工贸公司系案涉钢结构工程的实际施工人并无不当，建鸿友公司关于其与正亚工贸公司之间系买卖合同关系的上诉理由不能成立，本院依法不予采信。

二、关于本案工程款的认定问题。根据一审中中建鸿友公司提交的其与正亚工贸公司签订的《钢构件采购合同》约定，合同价款为500万元整，正亚工贸公司对该合同的真实性不持异议，仅认为该合同的实质为建设工程分包合同。故本院认为，正亚工贸公司与中建鸿友公司结算工程款应当以双方签订的《钢构件采购合同》中约定的总价款即500万元为基数。一审按照中建鸿友公司中标价即钢结构厂房价格510万元认定为本案案涉总工程款不当。综上，根据查明的事实，中建鸿友公司已向正亚工贸公司支付了2870470.86元，中建鸿友公司还应向正亚工贸公司支付下欠的工程款计2129529.14元。

三、关于正亚工贸公司向中建鸿友公司案涉项目负责人姚兵转款10万元的性质问题。经查，姚兵系中建鸿友公司在案涉项目中指定的项目负责人，其收取正亚工贸公司的转款100000元（转款用途备注为保证金），应认定为职务行为，一审认定由中建鸿友公司予以退还并无不当。中建鸿友公司主张该100000元系姚兵私人借款，没有提供充足的证据予以证实，故中建鸿友公司的该上诉理由本院依法不予采信。

综上,本案一审判决认定基本事实清楚，但判决结果有误，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条、第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初3789号民事判决第二项，即：“被告湖北中建鸿友建设有限公司退还原告宜昌正亚工贸有限责任公司保证金100000元”；

二、撤销宜昌市夷陵区人民法院（2021）鄂0506民初3789号民事判决第一、三项，即：“被告湖北中建鸿友建设有限公司向原告宜昌正亚工贸有限责任公司支付工程款2229529.14元，并从2020年6月9日起至实际支付之日止，以2229529.14元为基数，按同期贷款市场报价利率计息。”“驳回原告宜昌正亚工贸有限责任公司的其他诉讼请求。”

三、湖北中建鸿友建设有限公司于本判决生效之日起十日内向宜昌正亚工贸有限责任公司支付工程款2129529.14元，并从2020年6月9日起至实际支付之日止，以2129529.14元为基数，按全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。

四、驳回宜昌正亚工贸有限责任公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费14438元，二审案件受理费28876元，均由湖北中建鸿友建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　唐兆勇

审判员　　赵春红

审判员　　关俊峰

二〇二二年六月八日

书记员　　张　萍