扬州市市政工程有限公司与扬州市绿江南环保设备有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）苏民申5568号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：扬州市市政工程有限公司，住所地江苏省扬州市广陵区张回巷**。

法定代表人：倪前亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘德平，江苏韵合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王丽，江苏韵合律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：扬州市绿江南环保设备有限公司，，住所地江苏省扬州市邗江区汊河西八里铺集镇逸居路**

法定代表人：戴兆祥，该公司董事长。

再审申请人扬州市市政工程有限公司（以下简称市政公司）因与被申请人扬州市绿江南环保设备有限公司（以下简称绿江南公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院（2018）苏10民终2690号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

市政公司申请再审称，（一）二审法院认定事实错误。双方于2012年9月18日签订的《工程安装承包合同》就固定价155.5万元的施工范围约定得非常具体明确，不存在任何争议，根本不存在需要对工程价款进行鉴定的事由，也不存在二审法院认定的工程价款处于约定不明确的状态。工程价款应按固定价加签证变更进行结算。1.按图施工和交钥匙明确说明了案涉钢结构工程包含了墙体、屋面、防水等项目的建设，根本不存在双方除书面约定的钢结构工程外还另有其他口头约定。2.绿江南公司在一、二审中对于合同内容、价款存在前后不一、自相矛盾的陈述。3.一、二审法院因绿江南公司已收取214.4万元就推断该款项只是工程价款的一部分，进而否定合同对固定价结算的约定，存在根本错误。（二）二审法院既认定了一审法院适用法律错误，又对一审法院在错误适用法律基础上进行的鉴定结论予以确认，并在双方有固定价约定、工程已竣工验收合格的情况下，认定工程价款处于约定不明的状态，进而适用《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，显属适用法律不当。（三）一、二审的判决不仅有违当事人的约定和法律的规定，也有违常理及情理。1.市政公司是总包单位，与金通公司签订有《建设工程施工合同》。如果市政公司不是与绿江南公司签订的155.5万元固定价合同，按照常规市政公司必然与绿江南公司签订参照总包合同付款方式、进度款支付、让利幅度、分包人须支付总包单位的配合费用等等有利于总包单位的分包合同。2.从公平原则看，绿江南公司也不应因其不法行为取得比合法行为更大的利益，且该利益的取得完全是因为损害市政公司的利益。（四）案涉鉴定报告存在严重问题，不足以采信。具体体现于：1.计价序73：关于复合硬质玻璃棉、保温玻璃棉价格374393.76元，定额套用和材料价格有误，综合单价远远偏离市场价；2.计价序86－89：金属面防火涂料共219877.94元，单价远远偏离市场价；3.临时设施费55868.72元，所有临时设施均由市政公司提供；4.脚手架费用15556.88元，所有脚手架均由市政公司搭设；5.工程用电约6万元，实际电费是由市政公司承担。因此，市政公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

本院经审查认为，第一，关于案涉工程造价如何认定的问题。从市政公司与绿江南公司签订的《工程安装承包合同》看，合同约定的承包内容为“钢结构制作安装”；承包价格为155.5万元，包含了人工费、机械费、进退场、垃圾清运、材料上运费等。对于工程质量，合同约定绿江南公司须严格按照甲方要求和施工图纸、作法说明及设计变更等进行施工，工程质量达到施工合同要求，相关质量验收规范作为本工程的质量评定验收标准。根据双方在一、二审陈述的意见，双方对上述合同约定的承包内容存在异议，即：市政公司认为合同约定的施工内容就是“钢结构工程”，绿江南公司则认为合同约定的施工内容是“钢结构制作安装”，并不等同于“钢结构工程”。诉讼中，双方对于由绿江南公司实际承建了案涉“钢结构工程”并无异议。市政公司虽主张《工程安装承包合同》约定的是固定总价，案涉钢结构工程造价应为固定总价155.5万元加签证变更，但根据一审法院委托的工程造价鉴定意见，图纸部分可确定的造价为292.22万元，其中主要材料价款达217.842897万元，且市政公司实际已向绿江南公司支付工程款214.4万元。据此可知，市政公司主张的案涉钢结构工程造价明显低于上述鉴定中的主要材料价格。鉴于双方对《工程安装承包合同》约定的工程范围有争议，合同条款存在前后不一，合同亦无具体的价格组成，且双方均未提供充分证据证明其主张，故二审法院认定合同对工程价款约定不明，并无不当。基于此，二审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第二项的规定，结合一审法院委托鉴定机构对案涉钢结构工程作出的造价意见，以及市政公司与扬州市金通汽车销售服务有限公司签订的《建设工程安装承包合同》中对工程总造价让利8%的约定，酌定绿江南公司应得的工程价款在前述鉴定造价基础上下调10%，充分考虑了市政公司与绿江南公司的利益。第二，关于鉴定意见能否采信的问题。在一审中，市政公司虽对鉴定报告中材料价格提出了异议，但并没有提供证据予以证明。对于临时设施、脚手架，市政公司亦没有提供证据证明其提供了相关的临时设施以及脚手架等证据，故市政公司主张二审法院采信鉴定报告错误，依据不足。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回扬州市市政工程有限公司的再审申请。

审 判 长　张丽华

审 判 员　杜三军

审 判 员　刘海平

法官助理　潘　雁

二〇二〇年十一月四日

书 记 员　王　婷