***、上海上园建筑劳务有限公司等健康权纠纷民事二审民事判决书

江苏省盐城市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏09民终5853号

上诉人（原审原告）：***，男，1966年9月4日出生，汉族，住江苏省滨海县。

委托诉讼代理人：吉文祥、何东实，江苏法德东恒（盐城）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：上海上园建筑劳务有限公司，住所地在上海市崇明区新河镇新开河路825号8幢B幢328室。

法定代表人：彭欣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：曾志敏，北京市蓝鹏律师事务所上海分所律师。

上诉人（原审被告）：张兵，男，1979年5月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。

委托诉讼代理人：闻以柏，射阳县海通法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：扬州成瑞苗圃中心，住所地在江苏省扬州市江都区小纪镇蒲塘村蒲塘大道。

投资人：张兵，该中心负责人。

被上诉人（原审被告）：射阳县城建建筑工程有限公司，住所地在江苏省射阳县合德镇人民路43号。

法定代表人：路剑，该公司总经理。

委托诉讼代理人：丁雨尧，江苏崇本律师事务所律师。

上诉人***、上海上园建筑劳务有限公司（以下简称上园公司）、张兵因与被上诉人扬州成瑞苗圃中心（以下简称成瑞苗圃）、射阳县城建建筑工程有限公司（以下简称城建公司）健康权纠纷一案，不服江苏省射阳县人民法院(2021)苏0924民初3062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.改判被上诉人比一审多承担38520.151元；2.本案一审诉讼费、鉴定费，二审诉讼费均由被上诉方负担。事实和理由：一、被上诉人未封闭施工、未设置安全防护措施，长期放任施工危险存在，对案涉事故过错较大，应承担主要责任。1.被上诉方属于占用公共通道（且为射阳县城主干道）进行施工，被上诉方未提供任何证据其占道施工经过射阳县交警大队的批准。2.案涉道路原本的施工工程（修建天桥）已经竣工，导致上诉人事故的是与施工工程无关的“冲洗路面”。事发前道路实际已经开放，白天和晚上均有存在大量车辆、行人通过，显然施工方实际已经认为道路可以开放供大众通行，***系外地人，事发当天首次跟着车流流入，符合正常人的认识。3.案涉道路冲水施工人员作为专业人员，在其明知因其冲水行为已导致多人摔伤的情形下，仍不采取安全防护措施，导致后续的***再次发生事故，施工人员主管违法性较大，而***有合法的驾驶资质，其根据现场情况，从水管上行驶，虽然说不符合严格的安全注意义务，但其自身过错较小，法律也不应当苛求所有驾驶人员都将驾驶机动车辆手推路过路上的所有障碍物。上诉人认为综合双方违法过错程度，被上诉人应当承担70%的责任，为减少诉讼成本，避免诉累，上诉人现仅要求被上诉人承担40%的责任，即比一审多承担10%的责任。二、一审诉讼费、鉴定费应当由被上诉方全部承担。上诉人在事发次日，便多次到工地找到负责人张兵，张兵自称负责人，但拒绝说明施工单位，后在派出所调解时，其称施工主体为上海园林集团，同时上诉人多次打电话到射阳城建集团，该集团也均拒绝提供任何施工信息，上诉人第一次起诉后，张兵又电话称主体为上园公司，以干扰上诉人维权，上诉人为此起诉两次，多次查证主体信息未果。被上诉人在本案事故的引起以及纠纷的解决不主动、不积极，且故意隐瞒真实信息，增加上诉人的诉累和诉讼成本，也增加了法院的审理事务。

上园公司针对***的上诉辩称，我方不认可***的上诉理由，我方认为***应当承担全部的责任。

张兵针对***的上诉辩称，1.一审审理中已经查明，该路段当时是由射阳县公安警察大队和城建集团发了公告，进行封路，出行的车辆和人员需要绕行。2.案涉道路的施工工程当时发生事故时，还没有竣工。3.上诉人***违反上述交通规定，擅自闯入工地，造成事故，应当由上诉人***自行负责。

城建公司针对***的上诉辩称，1.案涉地段属于封闭施工阶段，所以一审酌定***应当承担事故的主要责任，具有事实依据。2.城建公司将工程发包给上园公司，上园公司具有资质，故城建公司在选任上没有过错，不应当承担赔偿责任。

上园公司上诉请求：请求改判或发回重审。事实和理由：一、一审裁判认定的事实与适用法律错误。1.一审判决认定案涉工地“事发时该案涉施工工地大门处于开放可通行状态，之前亦有多人通行”是错误的。案涉工地系正在施工的工地，一审认定案涉工地“该路两端设有档板，并有“前方施工封道请绕道行驶”等标志，表明案涉施工路段不可能开放处于可通行状态，与常识及当事人提供证据不符。此时即便大门开放也只是方便施工人员车辆进入，不可能处于开放状态。2.上诉人向案涉工地派遣工人进行相应劳务，不意味着案涉工地的质量、进度、安全等责任由派出的16个农民工管理及负责，工地的质量、进度、安全仍由施工承包单位射阳城建公司负责，射阳城建在案涉工地设置有工程项目部，项目部有项目经理、资料员、安全员、预算员、施工员等，应由项目部及监理单位代表施工单位负责整个项目的质量、进度和安全，而不是由上诉人劳务公司派出的16个农民工负责。此外，案涉工地干活的农民工前后有成百上千之多，上诉人派遣的16个农民工只是工地用工的极小部分，其只负责完成约定的绿化等劳务内容，收取的只是按时或按天计算的劳务工资，与整个工地的安全、进度、质量等无任何关系。二、一审裁判适用法律错误。1.根据《民法典》第七编《侵权责任》第三章“责任主体的特殊规定”之第1191条：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”。本案一审裁判已认定上园公司与施工承包单位城建公司系劳务派遣关系，根据上述法律规定，如存在侵权责任，应由接受劳务派遣的用工单位城建公司承担。2.一审裁判认定被上诉人***承担70%比例不当。一审查明事实表明其明知案涉工地系封闭未开放而擅自进入，在明知前方道路有正在工作的水管的情况下强行通过，相应后果理应由其自行全部负责。3.一审裁判尾部附判决本案的法律条文，引用《中华人民共和国侵权责任法》第6条、第26条、第91条等法律条文判决此案，但该法已于2021年1月1日起失效，一审裁判仍引用该失效法律条文裁判不当。

***针对上园公司的上诉辩称，1.一审法院根据上诉人提交的案涉路段照片、相关视频、证人证言认定事发时施工路段处于“开放可通行”的状态，证据充分。2.事发地是施工方占用公共道路，施工方将大门长期打开，社会公众主观上认为可以通行，客观上车辆、行人到处乐见，晚上也有行人通行散步，道路照明正常，如施工方仅允许施工人员和车辆进入，应当安排人员看守。3.上园公司与城建公司签订的是劳务分包合同，并非劳务派遣合同，对该事实及相关证据，各方均无异议。现场施工人员是受上园公司管理，现场冲洗的泥土确为苗木搬运残留，施工人员作业的受益人也是上园公司。3.事故发生时《民法典》尚未施行，一审法院依据《侵权责任法》的规定进行裁判，符合规定。

张兵针对上园公司的上诉辩称，由法院依法审核上园公司的上诉理由。

城建公司针对上园公司的上诉辩称，1.公司和城建公司签订的是劳务分包合同，且上园公司具有相应的资质，故城建公司在选任上没有过错。上园公司上诉称是劳务派遣，不属实。一审判决也没有认定是劳务派遣，而是说上园公司派遣工人进行劳务，这和劳务派遣在法律上是不同的。2.该事故发生在2021年1月之前，应当适用《侵权责任法》，故一审适用法律是正确的。

张兵上诉请求：1.撤销一审民事判决第二项即撤销张兵赔偿***损失计57780.23元的判项；2.一审、二审案件理费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定基本事实不清，认定事实错误。1.上诉人张兵不是侵权行为的责任主体，不应当承担赔偿责任。本案案由是地面损害责任纠纷，依据《侵权责任法》司法解释，因地面施工引起的侵权行为属于一种特殊侵权行为，该侵权行为的责任主体为施工人，而上诉人张兵并不是本案中的施工人。该基本事实涉及当事人主体资格的事实、民事权利义务，一审法院没有查明。2.一审法院依据视频中张兵陈述“我只负责这条路（案涉路段）”、“施工方是我们，这边有很多部门，但是冲水是我负责的，就是园林上海”“封口原来都有保安的，也不是我们管的，水管是我们”等内容，认定张兵为当时冲水施工的实际负责人属于事实认定错误。从被上诉人提供的视频中，一审法院是断章取义的截取部分内容，而不是从连贯的完整的内容来判定案件事实。一审法院据此认定上诉人张兵对***的受伤必须承担一定的责任更错误。第一，张兵是提供绿化苗木的供应商负责人，不是施工人；第二，张兵在***提供的视频中说的话是以上海园林名义说的，如果上海园林公司认可，则由上海园林公司承担相应的法律后果。如果上海园林公司不认可，张兵则无权代理；第三，一审法院已经查明，案涉工程是上海上园建筑劳务公司承包，张兵不是案涉工程的施工人。***受到的伤害，是***违反了射阳县公安局交通警察大队公告的规定所致，是***故意为之。射阳县公安局交通警察大队发布的公告明确:在射阳全民健身中心和安徒生段道路进行绿化改造和提升。为保障广大市民出行安全，经研究决定自2020年6月5日至2020年9月10日对幸福大道安徒生段（东至新城大道，西至海都）实施封道，请由该路段出行的广大市民及车辆绕行。该路两端设有挡板，并有“前方施工请绕道行驶”等标记。公安机关发布该公告的整个路段都是绿化的施工范围，不能通行。施工方实际上已经按照规定设置了明显标志采取了安全措施，客观上已经尽到了应有的注意义务，所以应当免除责任。事发时当时大门开放是对工地的施工人员进行的开放，被上诉人***不是工地的施工人员，违反公安机关的规定，私自进入工地，不仅仅是主观上存在重大故意，更是违法进入工地路段。因此，一审判决的结果与立法精神相违背，与社会主义价值观相违背。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。

***针对张兵的上诉辩称，张兵在事发后明确承认其为冲水负责人，且在公安机关通知施工负责人到现场时，张兵也主动到公安机关派出所做笔录和调解。张兵所在的成瑞苗圃系苗木供应商，事发时苗木已栽种完毕，如张兵仅仅是作为供应商，无任何必要长期在工地并在事发时主动到各部门做笔录协调。根据张兵在视频中的陈述，张兵应当是因苗木运输中将泥土掉落到道路上，故由张兵负责路面清洗工作。张兵明知道路开放，车辆、行人会不断进入，未在冲洗路段设置保护措施，主观上存在过错，一审判决其承担责任符合法律规定。

上园公司针对张兵的上诉辩称，张兵的上诉理由不能成立，一审判决已经很明确，对张兵承担责任，我方没有异议。

城建公司针对张兵的上诉辩称，请求法院依法处理。

成瑞苗圃未作答辩。

***向一审法院起诉请求:要求上园公司、成瑞苗圃、城建公司赔偿损失288249.85元。

一审法院查明：2020年7月29日，城建公司（发包单位）与上园公司（承包单位）签订《安徒生童话乐园二期建筑附属幸福大道（海都路-新城大道）景观提升项目劳务分包合同》，约定：劳务项目内容为土方、绿化、铺装、绿化、照明、给排水等；劳务分包采用劳务招标工程量清单计价方式，单价合同形式；劳务施工期为2020年7月29日至2020年9月11日。合同签订后，上园公司向案涉工地派遣工人进行相应劳务。2020年8月17日，上海园林（集团）有限公司与成瑞苗圃签订《安徒生童话乐园二期建筑附属幸福大道（海都路-新城大道）景观提升项目【施工材料（含苗木）】苗木采购合同》，约定：由成瑞苗圃向案涉工地提供苗木，在本合同签订后7日内交货，成瑞苗圃应确保装卸、运输过程中的一切人员、货物、机械、车辆安全，应按照国家及地方规定办理相关手续；成瑞苗圃装卸、运输中应做相应的环保措施，应符合国家环保要求。运输途中、卸货中如有人身损害或经济损失或因环境损害造成的一切罚款及责任，均由成瑞苗圃承担。合同签订后，成瑞苗圃向案涉工地运送苗木。张兵作为成瑞苗圃的代理人进行苗木事宜的接洽工作。2020年8月30日上午6时许，***驾驶摩托车（有驾驶资质）进入案涉工地，当时工地工人正在使用水管冲洗路面，***驾驶过程中压到水管跌倒，受伤后至射阳县人民医院进行治疗，住院19天，共花去医疗费31556.26元。经滨海县医保中心结算，已经过医疗报销18947.15元。经***申请，一审法院在（2021）苏0924民初96号案件审理过程中，依法委托盐城市第四人民医院司法鉴定所对***伤情进行鉴定，该所作出盐四院司鉴所[2021]临鉴字382号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.***因交通事故致腹部闭合伤、失血性休克、脾破裂等，经临床行脾切除术，构成八级伤残。2.关于误工、护理、营养期限：根据伤情及参照相关规定，建议误工期限150日为宜；护理期限60日（住院期间2人护理，出院后1人护理）；营养期限90日。***为此支付鉴定费2022元。2020年6月25日，射阳县公安局交通警察大队，射阳城市建设发展集团有限公司发布公告：在射阳全民健身中心和安徒生段道路进行绿化改造和提升。为保障广大市民出行安全，经研究决定自2020年6月25日至2020年9月10日对幸福大道安徒生段（东至新城大道，西至海都路）实施封路，请由该路段出行的广大市民及车辆绕行。该路两端设有挡板，并有“前方施工封道请绕道行驶”等标志。事发时，该案涉施工工地大门处于开放可通行状态，之前亦有多人通行。庭审中，***提交事发后与张兵等人的视频，视频中张兵称“我只负责这条路（案涉路段）”“施工方是我们，这边有很多部门，但是冲水是我负责的，就是上海园林”“封口原来都有保安的，也不是我们管的，水管是我们的”等内容。***于2021年1月5日向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，一审法院作出（2021）苏0924民初96号民事裁定书，裁定准许***撤诉。一审法院认为：公民的健康权受法律保护。***因故跌倒受伤，其有权主张相关权利。1.关于上园公司、张兵、成瑞苗圃、城建公司是否应当承担责任问题。从城建公司与上园公司签订的《劳务分包合同》可见，城建公司作为发包方，通过招标方式将劳务发包给有相应资质的上园公司，城建公司在选任上并无过错，故不应在本案中承担赔偿责任；在事发时段，由上园公司提供的劳务者进行施工，因案涉工地处于可通行状态，在施工时应保证该路段为封闭状态，在有警示标志的情况下，即使需要打开施工工地大门进行作业，也应该在施工大门入口处设置专门人员进行看管，以防止外来人员进入，故上园公司在进行施工时，未能尽到看管义务，需要对***的受伤承担一定的责任；而成瑞苗圃仅为该道路工程的苗木供应商，与***的受伤之间没有关联，在本案中不应承担责任；对于张兵，其辩称是成瑞苗圃的投资人，仅仅是苗木供应商，不应当承担责任，但是张兵在2020年8月31日与***亲属之间的通话视频中显示“冲水是我负责的”“水管是我们的”，结合张兵在（2021）苏0924民初96号案件中庭审陈述“张兵是当时施工现场上班时间对绿化种植进行相关技术指导的现场人员”，可以认定张兵为当时冲水施工的实际负责人员，虽然事发时不在现场，但其对***的受伤也应承担一定的责任。2.关于责任比例承担问题。案涉地段为施工封闭地段，虽事故发生时，施工大门处于开放状态，但该路段周边设置了挡板以及警示标志，相关单位已在前发布了禁止通行的公告，***理应知道该路段处于施工状态，不能通行，且其在看到有施工人员正在使用水管冲洗路面时，遇到水管应下车推行其车辆以确保安全通过，但***仍骑行压到水管以致跌倒受伤，其自身的安全意识淡薄，对其受伤应当承担主要责任。而对于上园公司未尽到看管责任以及张兵在未确保足够安全的情况下进行施工，应对***的受伤承担次要责任。结合本案案情，一审法院综合分析后判定双方责任，酌定***承担70%的责任，上园公司与张兵各承担15%责任。3.关于本案***损失认定问题。对于误工费，结合滨海县五汛镇张圩村村民委员会的证明以及证人证词，一审法院酌定按2019年度江苏省建筑行业在岗年平均工资69783元/年标准计算。对于精神抚慰金，因***承担事故的主要责任，故对该项请求一审法院不予支持。对于***的损失，一审法院认定为：1.医疗费：12609.11元（31556.26元-18947.15元）；2.住院伙食补助费：30元/天×19天=570元；3.营养费：15元/天×90天=1350元；4.护理费：80元/天×79天（60+19）=6320元；5.误工费：69783元/年÷365天×150天=28678元；6.伤残赔偿金：55862.4元/年×20年×0.3=335174.4元；7.交通费：酌定500元。以上合计385201.51元，上园公司应赔偿：385201.51元×15%＝57780.23元，张兵应赔偿385201.51元×15%＝57780.23元。综上，***的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，一审法院部分予以支持，其余请求予以驳回。判决：一、上园公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***损失计57780.23元；二、张兵于判决发生法律效力之日起十日内赔偿***损失计57780.23元；三、驳回***的其他诉讼请求。

二审中，当事人未提交新的证据。一审查明的事实，有相应证据证实，本院予以确认。

本院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，不能提供证据或提供的证据不足以证明其主张，应承担相应的不利后果。关于上园公司是否应当承担赔偿责任的问题。经查，***驾驶摩托车经过事故路段时，因工地工人正在使用水管冲洗路面，***驾车压到水管失去平衡致跌倒受伤产生损失。根据城建公司与上园公司签订的《劳务分包合同》约定，上园公司分包的劳务项目内容为土方、绿化、铺装、绿化、照明、给排水等。上园公司作为施工方疏于对施工路段的安全管理，在施工过程中未确保施工路段处于封闭状态，亦未对路段上的通行车辆进行必要警示，对事故发生具有相应的过错，依法应当承担相应的赔偿责任。

关于张兵是否应当承担赔偿责任的问题。根据***提交相关证据及张兵在（2021）苏0924民初96号案件中的庭审陈述，一审法院认定事故发生时张兵实际负责施工人员进行路面冲水工作，并无不当。张兵作为冲水工作负责人员，未能在确保安全情况下安排工人进行冲水施工，对事故的发生亦具有一定过错，依法应当承担相应的赔偿责任。

关于责任比例是否适当的问题。经查，***驾驶摩托车经过事发路段时，在发现路面有工人正在施工且路面铺设水管的情形下，未能下车推行以确保安全通过，自身安全意识缺乏，对事故发生具有主要过错。一审法院综合考虑上园公司、张兵及***各方过错大小，酌情确定***对损失自担70%的责任，上园公司、张兵对损失各承担15%的赔偿责任，并无明显不当。

综上所述，***、上园公司、张兵的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3253元，由上诉人***负担763元，由上诉人上海上园建筑劳务有限公司负担1245元，由上诉人张兵负担1245元。

本判决为终审判决。

审 判 长　孙卫权

审 判 员　俞静云

审 判 员　朱　倩

二〇二一年十二月六日

法官助理　晏子扬

书 记 员　张　欣