某某与湖北志远体育设施工程有限公司、武汉赛奥体育设施有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉市洪山区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）鄂洪山民商初字第00328号

原告：***，男，1968年10月29日出生，汉族，住湖北省通城县关刀镇春雷村六组。身份证号码：

42232419681029523X。

委托代理人：左琼，湖北忠三律师事务所律师。一般授权代理。

委托代理人：胡金明，湖北忠三律师事务所律师。一般授权代理。

被告：湖北志远体育设施工程有限公司，住所地：武汉市硚口区汉西路特1号。

法定代表人：严璐华，该公司董事长。

委托代理人：李强，湖北维思德律师事务所律师。一般授权代理。

被告：武汉赛奥体育设施有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区徐东大街迎宾华府B区（君临天下）2栋29层1号。

法定代表人：陈幻妮，该公司总经理。

委托代理人：谢守成，湖北博智律师事务所律师。特别授权代理。

原告***诉被告湖北志远体育设施工程有限公司（以下简称志远公司）、被告武汉赛奥体育设施有限公司（以下简称赛奥公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成由审判员郑萍担任审判长，审判员陈红、审判员向真参加的合议庭，于2015年3月2日公开开庭审理。原告***及其委托代理人胡金明，被告志远公司的委托代理人李强，被告赛奥公司的委托代理人谢守成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：2013年7月15日被告志远公司与被告赛奥公司签订《合作协议》，约定被告志远公司以被告赛奥公司名义参与华中师范大学南湖运动场改造工程的投标活动，被告赛奥公司仅作为施工合同等系列后续合同的名义签约人，被告志远公司为实际合同主体并负责具体施工。2013年7月30日华中师范大学与被告赛奥公司签订《华中师范大学维修改造工程施工合同》，约定华中师范大学将南湖田径场维修改造工程承包给被告赛奥公司施工。

2013年8月7日被告志远公司与原告***签订《土建施工分包合同》，约定被告志远公司将华中师范大学南湖田径场改造工程除塑胶面层铣刨、沥青铺设、塑胶面层、照明灯具、电缆外的所有工程内容承包给原告***施工。2013年10月8日南湖田径场维修改造工程竣工验收合格。但被告志远公司、被告赛奥公司至今仍有部分工程款未向原告***支付。现诉请判令1、被告志远公司支付工程款530281.16元（如最终确定的工程造价数额高于1687281.68元，则该高出部分的工程款被告亦应向原告支付），并按中国人民银行同期贷款利率支付自2013年10月8日起至实际支付之日止的利息（暂计至2014年4月7日的利息为14847.89元）；2、被告赛奥公司对被告志远公司的上述债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、鉴定费由两被告承担。

被告志远公司辩称：第一，我公司已经依照合同约定付清了相关的工程建设款项。第二，本案由原告***恶意诉讼引起，所以诉讼费、鉴定费应由原告***自行承担。第三，请求驳回原告***的诉请。

被告赛奥公司辩称：驳回原告***对被告赛奥公司的诉请，理由如下：第一，我公司不是合同的相对方，即不是合同的当事人。第二，原告***请求我方承担连带清偿责任没有法律依据。

原告***为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：

证据一、企业法人营业执照，拟证明被告志远公司主体资格。

证据二、企业法人营业执照，拟证明被告赛奥公司主体资格。

证据三、合作协议，拟证明被告志远公司以被告赛奥公司名义参与华中师范大学南湖运动场改造工程的投标活动，被告赛奥公司作为施工合同等系列后续合同的名义签约人，被告志远公司为实际合同主体并负责具体施工。

证据四、华中师范大学维修改造工程施工合同，证明华中师范大学将南湖田径场维修改造工程承包给被告赛奥公司施工。

证据五、土建施工分包合同，证明被告志远公司将华中师范大学南湖田径场维修改造工程部分内容承包给原告***施工。

证据六、工程项目竣工验收移交单，证明南湖田径场维修改造工程于2013年10月10日竣工验收合格。

证据七、调查笔录，证明华中师范大学认可工程于2013年10月8日完工验收。

证据八、调查笔录，证明被告志远公司将南湖田径场维修改造工程的基础工程分包给员工施工。

证据九、会议纪要、调解协议，拟证明被告志远公司将南湖田径场改造工程部分施工项目分包给原告***，原告***组织工人进行实际施工。

被告志远公司和被告赛奥公司对证据1-4无异议。对证据五的真实性无异议，对合法性有异议，对证据5分包合同主体有异议，认为合同主体是刘学武和***。被告赛奥公司对证据五的真实性无异议。对证据6-8的真实性、关联性均有异议，因其仅提供了复印件。对证据9的真实性无异议，但是对证明目的有异议，认为原告***在实际分包履行过程中，有一部分工程是由被告志远公司组织工人施工并支付了相关费用。

被告志远公司为支持其抗辩理由，依法向本院举证如下：

1、企业营业执照、组织机构代码证、法定代表人职务证明及身份证，拟证明被告志远公司的民事主体涉及民事诉讼主体资格。

2、合作协议，拟证明被告志远公司借用被告赛奥公司的名义承包涉案工程项目，被告赛奥公司向被告志远公司安装工程中标价的2%提取管理费，被告志远公司承担中标工程的一切税费，其中税收项目含营业税、所得税、契税等，扣税比例为6%。

3、土建施工分包合同，拟证明被告志远公司与原告***之间存在涉案工程的分包合同关系；原告***应获得的分包工程结算价款：合同工程量清单的总价扣除该款项9.5%的管理费和各项税收。

4、审计报告，拟证明原告***仅承担了审计项目各种的部分工程，原告与第一被告结算的合同清单价总价合计为1338277.06元人民币（未扣管理费和税金）。

5、中国银行网上转账支付凭证合计70万、收据、调解协议、收条，拟证明被告志远公司向原告***支付了合计1195804元人民币的工程款，被告志远公司已按合同向原告***结清了所有工程款项。

原告***对证据1、2无异议。被告赛奥公司对证据1、2、4无异议。原告***对证据3真实性无异议，对证明目的第二项有异议，认为原告应获得的工程结算款不应当扣除该款项9.5%的管理费和各项税收。原告对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告仅承担了审计项目中的部分工程。原告对证据5中调解协议真实性无异议，对中国银行网上转账支付凭证真实性有异议。

被告武汉赛奥公司未提交证据。

本院认为，两被告对原告***提供的证据1-4、5、9的真实性无异议，本院予以采纳。原告***并没有提供证据6-8的原件，仅提供了复印件，其真实性不能确定，因此本院不予采纳。原告***对被告湖北志远公司提供的证据1-5的真实性无异议，本院予以采纳。

经审理查明，2013年7月15日被告志远公司与被告赛奥公司签订《合作协议》，约定一、合作方式：被告赛奥公司作为名义投标人参与华中师范大学南湖运动场改造工程的投标活动，具体投标工作均由被告志远公司负责完成；若被告赛奥公司名义中标该工程项目，被告赛奥公司仅作为施工合同等系列后续合同的名义签约人，被告志远公司为实际合同主体并负责具体施工，但被告志远公司须向被告赛奥公司交纳一定的管理费（每次按工程款的一定比例扣除支付），管理费总额为工程总造价的2%（以审计结果为准，被告赛奥公司不提供发票）。二、双方的权利与义务：被告志远公司在工程项目申报、投标、签约、现场鉴证、竣工验收、收款、决算等具体活动中如需使用被告赛奥公司证书原件或公章时，被告赛奥公司必须确保及时送达（相关差旅费用由被告志远公司负担）。被告赛奥公司须配合被告志远公司办理各种税费的缴付手续，工程税费由被告志远公司依法承担。被告志远公司负担被告赛奥公司配合其办理相关事宜的差旅费用。被告志远公司负责中标后工程具体施工，因工程质量、工期、安全生产等引发的一切法律责任均由被告志远公司承担，与被告赛奥公司无关。工程施工过程中的原材料采购、人工费用均由被告志远公司负担，与被告赛奥公司无关。被告志远公司负责工程款的回收、工程竣工验收、结算等相关事宜的办理，在工程款进入被告赛奥公司银行账户后当日须将被告志远公司应收取的款项转至被告志远公司银行账户。被告赛奥公司在结算工程尾款时，被告志远公司须配合提交合同、竣工决算等相关资料，否则被告赛奥公司有权终止尾款支付。三、工程款项的结算与支付：1、本协议约定的工程款、管理费及相关其他税费均按照项目招标方要求的时间或双方另行约定的时间进行结算。2、被告赛奥公司在收到工程款后两日内，须在扣除其应收管理费后及时将被告志远公司应获得的工程款转账至被告志远公司银行账户。

2013年8月7日原告***与被告志远公司就华中师范大学南湖田径场维修改造工程基础工程签订《土建施工分包合同》，约定：一、工程地点为华中师范大学南湖校内，工程内容为招标文件、图纸（含变更）、清单范围内除塑胶面层铣沥青铺设、塑胶面层、照明灯具、电缆外的所有工程内容。二、承包方式、承包范围、合同价款及上缴管理费：1、包工包料，包含但不仅仅限于基础部分所应承担的人工费、材料费、机械费、组织技术措施费、安全措施费、不可预知风险费、业务招待费、材料质检、试验、材质检验报告费、编制施工竣工资料费、协调关系费用、施工进场退场费用、各项应缴税费。2、承包范围：业主方与甲方往来的招投标文件、施工图纸、工程量清单、答疑资料、现场变更签证范围内除塑胶面层铣刨、沥青铺设、塑胶面层、照明灯具、电缆外的所有工程。3、分包合同暂定上述范围内合同工程量清单价的总价为准。4、原告***向被告志远公司上缴结算总造价9.5%的管理费。三、付款方式结算：1、与主合同一致。按工程形象进度、按比例支付工程款：工程完工验收合格后支付到分包合同暂定总价的85%，结算审计完毕后付到本合同结算总价的95%，余款5%留作质量保修金，竣工验收合格满壹年后同期付到本合同结算总价的100%，最终付款条件以业主方实际支付工程款并到账为准。2、结算：与主合同一致，没有发生增减变更时，待业主方与被告志远公司结算审计完成之后办理。变更签证须获业主方认可，否则不予结算。3、验收合格后壹年内工程需维修的，原告***必须接到通知后在24小时内进驻现场维修，否则被告志远公司有权安排第三方维修整改且成本费用均在原告***质保金中扣除，对维修成本费用超出质保金部分，被告志远公司仍有对原告***进一步追索权；同时若质保期内有3次以上维修的，则不予退还质保金。四、工期及质量要求：1、施工工期以业主规定期间为准，原告***因自身原因未能按期完工，原告***需支付被告志远公司延误费2000元／天。2、质量要求：按市政工程验收合格标准验收，平整度、密实度、坡度必须符合图纸要求及中华人民共和国行业标准《体育建筑设计规范》（JGJ31-2003J256-2003）、《国际田联标准手册》。未达到合格验收标准，业主方不予验收时，原告***必须无条件整改直至合格验收。最终验收标准以通过田联验收为准。对土建基层提出的整改意见，乙方须在2日内予以解决，否则按每拖延一天扣除500元。其他辅助设施按业主要求验收。五、原告***责任：1、严格做好施工日志记录，严格按业主及现场审计要求收集整理施工资料（包含但不限于报验单、检验单、变更签证等），并在竣工验收完毕后7天内及时向被告志远公司移交备档（所有资料原件、复印件共贰套）；若因原告***原因未能及时提供资料致使被告志远公司竣工资料、结算资料报送迟延则由原告***承担责任，包括经济责任（按每拖延一天扣除500元计）。2、因原告***的原因造成的自身及第三者安全事故的一切责任由原告***承担，包括经济责任。3、负责已完工工程的成品保护、承担未交付被告志远公司之前发生损坏的修理费用。4、原告***在基础施工过程中，涉及到基础施工方面的增减变更，须负责同业主谈判获取业主方及现场审计签字认可的相关的施工签证资料（含工作量及单价），被告志远公司根据以上签证单与业主方办理完结算审计后予以支付；若相关签证单业主方、审计不予认可，则被告志远公司亦不予承认支付。在办理竣工结算的过程中，原告***须预派结算人员负责。

2013年7月30日华中师范大学与被告赛奥公司签订《华中师范大学维修改造工程施工合同》，约定华中师范大学将南湖田径场维修改造工程承包给被告赛奥公司施工。合同工期：开工日期：2013年7月31日；竣工日期：2013年9月18日；合同工期总日历天数：50日历天。工程质量标准为合格；五：合同价款：工程投标暂定金额：6233763.47元。七：工程款的结算与支付：1、工程结算价=合同清单范围内工作内容结算价款＋设计变更增减结算价款＋现场签证内容结算价款；2、结算价款=（合同单价＊工程量）＋规费＋税金；3、本合同为固定单价合同。4、工程付款：进场支付合同总价的30%；施工过程中根据形象进度支付进度款；竣工验收合格后支付至合同总价的85%；结算审计后，按审定金额支付至95%，余款5%作为质保金。保修条款：1、质量保证期限：五年，终身维修；2、质量保证金的金额：为工程价款结算总额的5%；3、质量保证金返还的约定：如被告赛奥公司在质量缺陷责任期内未发生质量缺陷或发生质量缺陷后能及时（一般质量缺陷应在24小时内进行修复，特殊质量缺陷应在72小时内进行修复）进行修复，则华中师范大学在质量保证期限内第二年满14天后即向被告赛奥公司支付部分质保金（无息、工程价款结算总额的3%）；剩下质保金（工程价款结算总额的2%）在质量保证期限满14天后支付（无息）。如被告赛奥公司在质量缺陷责任期内发生质量缺陷后未能进行修复，则由华中师范大学另行委托第三方进行修复，所发生的相关修复费用由华中师范大学全额承担，华中师范大学可直接从被告赛奥公司质量保证金中扣除修复费用。分包与转包：不得分包与转包。违约责任：1、工期延误：非华中师范大学原因造成工期延误，华中师范大学有权对被告赛奥公司按人民币2000.00元／天进行处罚。2、工程的质量验收不合格，被告赛奥公司必须无偿返工至合格，且华中师范大学有权对被告赛奥公司按合同总价的5%予以罚款。3、被告赛奥公司必须保证安全文明施工，如发生安全事故，一切责任均由被告赛奥公司承担，并且华中师范大学有权对被告赛奥公司给予一定的经济处罚。被告赛奥公司在施工期间，必须爱护和保护学校的绿化成果，不经学校校园管理部门批准，不得擅自处置，否则，承担赔偿和恢复责任，并且华中师范大学有权对被告赛奥公司给予一定的经济处罚。审计与结算：1、工程结算必须经过发包人审计后方可办理工程结算手续，最终结算价款以发包人审计部门出具的“工程结算审计报告”为准。

上述合同签订后，原告***组织民工进行了施工。2013年10月8日南湖田径场维修改造工程竣工验收合格。

2014年1月20日，被告志远公司、被告赛奥公司、华中师范大学后勤处签订《调解协议》，约定由被告志远公司于2014年1月21日暂予支付200000元款项用于先行支付部分农民工工资，由洪山区司法局法律援助中心代为发放，其余部分按照合同约定及法律规定通过司法程序解决，工人撤诉；***在实际施工过程中发生的材料款25.7万元由被告志远公司直接支付给材料商，从***应结工程款中扣除；华中师范大学后勤处暂缓支付被告赛奥公司工程款300000元，待纠纷解决后支付。

2013年12月24日，华中师范大学委托对南湖田径场维修改造工程进行了审计，本案涉案工程造价为1687281.68元（包括合同清单范围内造价1112051.98元，现场签证部分造价468257.6元，设计变更部分造价23661.26元，增补部分合计造价83311.38元）

另查明，刘学武在《土建施工分包合同》上签名，但是刘学武只是在分包合同上签字并参与了部分的工程协商协调事宜，并不是实际施工人，工程施工主要由***负责。庭审中，原被告三方确认原告主体资格无异议。原告***确认收到被告志远公司支付的工程款900000元。

本案争议焦点为：1、《土建施工分包合同》是否属于无效合同；2、本案的工程量以及工程价款如何计算；3、被告志远公司向原告***支付的建设工程价款是否包括涉案工程的管理费、税金和工程间接费；4、被告志远公司和被告赛奥公司是否承担连带责任。

针对第一个焦点：根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同行为无效。”本案原告志远公司将维修改造工程分包给并没有资质的***，是违法分包行为，属于无效合同。因此就被告志远公司主张《土建承包合同》有效的观点，本院不予支持。

针对第二个焦点：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告***与被告志远公司所签定《土建施工分包合同》第二条第三项关于合同价款约定的是“分包合同暂定上述范围内合同工程量清单价的总价为准。”本案的建设工程验收合格，且合同约定的合同价款为工程量清单价的总价，因此原告***请求参照施工合同约定的工程量清单价的总价计算工程价款，本院予以支持。

针对第三个焦点：原被告双方对华中师范大学所做的审计报告的结算总价1687281.68元都予以认可，其主要分歧在于结算总价是否包含管理费、税金和工程间接费，即被告志远公司认为应当按138277.06元计算工程款，应扣减管理费、税费及工程间接费。

关于管理费，被告志远公司未提交证据证明其对原告***分包的工程进行过管理，根据合同权利义务一致性的原则，被告并未履行管理义务，故其无权收取管理费。因此，结算总价款不应扣除管理费。

关于税金和工程间接费，首先，本案审计报告系依照《建筑安装工程费用项目组成》等规定采用工程量清单计价，规费和税金等已在审计表中列入工程造价。且被告已经认可审计报告。其次，根据《土建施工分包合同》第二条规定：被告志远公司应付原告***费用包含但不仅仅限于基础部分所承担的人工费、材料费、机械费、组织技术措施费、安全措施费、不可预知风险费、业务招待费、材料质检、试验、材质检验报告费、编制施工竣工资料费、协调关系费用、施工进场退场费用、各项应缴税费。最后，被告志远公司并没有提供相应的税费发票，不能证明其实际支付了相关的税费、工程间接费等。因此，结算总价应当包含税费和工程间接费。

针对第四个焦点：《土建施工分包合同》中载明合同的双方当事人为被告志远公司和原告***、案外人刘学武。被告赛奥公司并不是《土建施工分包合同》的合同相对人，但其违法出借资质，违法分包，应当承担连带责任。

本院认为，被告志远公司和原告***签订的《土建施工分包合同》无效，但是其施工工程已经竣工验收合格，因此被告志远公司应采用合同约定的工程量清单价作为工程价款。税费以及间接费在合同中均有约定属于工程价款，被告志远公司无证据证明其已经承担相应的管理义务，因此税费、间接费和管理费均属于工程价款的范围。涉案工程的结算价款应为1687281.68元，扣减被告志远公司已经支付的900000元及协商后由被告志远公司另行向直接向材料商支付的货款257000元（代***支付）后，余下工程款530281.16元应由被告志远公司支付，同时还应承担逾期付款利息的责任。被告赛奥公司虽然不是《土建施工分包合同》的合同当事人，但其出借资质，违法分包，故应承担连带责任。

据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告湖北志远体育设施工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付工程款530281.16元；

二、被告湖北志远体育设施工程有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付逾期付款利息，以本金530281.16元按中国人民银行同期贷款利率计算，自2013年10月8日起至判决确定给付之日止；

三、被告武汉赛奥体育设施有限公司对上述债务承担连带清偿责任。

负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

诉讼费用9112元由被告湖北志远体育设施工程有限公司、被告武汉赛奥体育设施有限公司共同承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》的规定，预交上诉案件受理费，款汇武汉市中级人民法院，收款单位全称：武汉市财政局非税收入汇缴专户市中院诉讼费分户；账号：07×××93；开户行：农行武汉市民航东路分理处832886。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理。

审判长　　郑萍

审判员　　陈红

审判员　　向真

二〇一五年十一月十日

书记员　　曾臻