某某、济南舜联建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

中华人民共和国最高人民法院

民事裁定书

（2018）最高法民申3939号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男。

委托诉讼代理人：**深，山东彰理律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，山东彰理律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：济南舜联建设集团有限公司，住所地山东省济南市历下区二环东路7296号。

法定代表人：史先柱，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东开元建设工程有限公司，住所地山东省济宁市任城区南岱庄32号。

法定代表人：***，该公司总经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：山东省任城监狱，住所地山东省济宁市任城区二十里铺驻地。

法定代表人：***，该监狱监狱长。

再审申请人***因与被申请人济南舜联建设集团有限公司（以下简称舜联公司）、山东开元建设工程有限公司（以下简称开元公司）、山东省任城监狱（以下简称任城监狱）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2018）鲁民终272号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称，1.二审法院认定***为案涉工程实际施工人，却驳回***主张工程款及利息的诉讼请求，适用法律错误。既然***是实际施工人，舜联公司及开元公司应当根据***已完成的主体工程量据实结算，***主张工程价款是其法定权利，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定和立法精神。二审判决认为***可以根据《工程施工委托管理合同》中关于合同解除后如何补偿的约定，向开元公司主张返还前期工程投入、支付劳动报酬或分得工程利润是没有法律依据的，《工程施工委托管理合同》既然无效，就不存在解除的问题，且该合同第五条约定的解除条款也不是工程价款的结算条款，无法根据该合同约定向开元公司主张工程款。2.二审法院认为“***主张以工程价款作为结算的依据有悖公平原则”显然错误，没有事实根据。（1）二审判决认为“开元公司直接参与案涉工程的施工管理”无事实依据，开元公司对工程进度款收取和支付的控制还是对合同的管理，都只是在履行《工程施工委托管理合同》的约定，行使其管理监督权，而不是组织施工行为，其掌控工程款支付的目的是为了获取管理费甚至是合同中约定的500万元地方配合协调费。（2）二审判决认为“***无法明确施工范围及工程量”与事实不符，***作为实际施工人，已将所掌握的工程进度和工程量的相关材料包括会议记录、监理通知、签证、施工进度计划表、劳务分包人员证人证言、仲裁决定书等证据提交法院，可以证明***组织施工完成工程进度的时间节点是2013年9月10日，工程处于主体完工阶段，施工范围明确，但一、二审判决未予采信上述证据，而是采信开元公司提交的证据，采用不同标准采信证据带有倾向性，显失公平。综上，***是实际施工人，开元公司不是实际施工人，开元公司无权获得工程价款和工程利益，***依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。

舜联公司提交意见称，1.2012年11月11日舜联公司与***签订《声明》，明确“就该工程双方互无关联，永无纠葛”，因此***无权要求舜联公司承担责任。2.***不是法律意义上的实际施工人，虽然开元公司与***签订了《工程施工委托管理合同》，但案涉工程的材料采购、劳务、租赁及对外付款均由开元公司支付，***没有对工程有任何投入，更没有承担任何责任，其提交的证据均没有实际履行。工程对外的欠款也均由开元公司承担和处理，认定***为实际施工人对开元公司和相关债权人不公平，也不利于解除农民工工资问题。根据合同履行情况，也无法计算***应得的工程款。3.即使认定***为实际施工人，但***没有证明其施工范围和施工节点，应承担不利后果。综上，请求驳回***的再审申请。

本院经审查认为，本案的关键问题是***主张以工程造价作为结算工程款的请求能否得到支持。***认为其是案涉工程的实际施工人，应依据其与开元公司签订的《工程委托施工管理合同》以及***退场前签订的会议纪要据实结算工程款。本院认为，建设工程的实际施工人请求结算工程款的前提是其对建设工程进行了实质有效的管理以及对建设工程实际投入了资金，实际施工人与非法转包方以及违法分包方有自身的独立性，实际施工人是以自身的管理、资金、劳务相对独立地完成工程建设。本案中，***虽然与开元公司签订了《工程委托施工管理合同》，但从一、二审查明的事实来看，案涉工程建设基本处于开元公司的管理、控制之下。开元公司派出有专门人员负责对工程主体进行施工管理，并与案外人签订分包工程的承包合同，工程款对外结算亦由开元公司负责对外支付。***称与案外人亦签订了分包合同，但一审庭审中曹培尧、济宁市屹斌建筑机械设备租赁有限公司负责人***、***、***、***出庭作证，认可曾与***签订过合同，对分包工程实际进行了施工，但最终均是与开元公司结算，与***无债权债务关系。2013年9月18日，***还出具两份承诺书，承认在案涉工程施工过程中，违反与公司签订的协议，私自与***、唐北京签订承包协议，承诺是个人行为，与开元公司、舜联公司无关。由此可说明，在工程的对外分包以及工程结算方面，***对案涉工程缺乏实际有效的控制，亦未实际向案外人支付工程款。济宁市公安局任城分局调查***、唐北京、赵本前案件中，该三人称***提交的2013年9月10日会议记录不真实。因此，***主张以该会议记录作为开元公司同意与其结算工程款的依据并不充分。***2013年9月10日退场时，并未与开元公司明确其实际施工的工程范围、工程量以及结算价款。***诉讼中提交的会议记录、签证、施工进度计划表等证据并不能充分证明所涉工程实际由其施工。***在庭审中自认其实际投入应当就是工程的启动资金，具体数额大概在200万元左右。在开元公司支付了案涉工程人工工资、材料费、机械设备租赁费、劳务费的情况下，***要求以案涉工程造价结算工程价款缺乏事实和法律依据，亦有悖公平原则。至于***对于工程的前期投入和相关费用，一、二审法院已明确其可以参照《工程施工委托管理合同》约定主张返还。综上，二审判决未支持***主张工程款的诉讼请求并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回***的再审申请。

审判长***

审判员肖峰

审判员***

二〇一八年十二月十九日

书记员***