青岛同和建工集团有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终729号

上诉人（原审原告）：青岛同和建工集团有限公司。

法定代表人：杨林山，总经理。

上诉人（原审***）：***。

委托诉讼代理人：邵伟东，山东平都律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李静。

上诉人青岛同和建工集团有限公司（以下简称同和建工公司）因与上诉人***追索劳动报酬纠纷一案，均不服山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3546号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人同和建工公司的法定代表人杨林山、上诉人***及其委托诉讼代理人邵伟东、李静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

同和建工公司上诉请求：1.撤销或改判山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3546号民事判决书；2.责令***给付同和建工公司损失3万元；3.所有诉讼费由***负担；4.对***不诚信的行为予以惩戒。事实和理由：1.1999年5月至2013年3月前***只是同和建工公司的挂名项目经理，没有在公司工作，公司也不发放工资。***无证据证明其于该期间未同和建工公司提供劳动，不应当认定双方存在劳动关系。2.***于2013年3月进入公司工作，具体从事质量、安全管理工作，除节假日外周六不休息，约定固定工资4200元，按26天计算，按实际考勤实行日工资（其中包括加班费、取暖费、降温费、年薪假等全部费用及福利），原本由个人承担的社会保险也由公司承担，故不应当再支付加班费。3.2015年3月23日中午，***醉酒上班迟到，与公司管理人员发生冲突，被责令回家醒酒，之后让其进行学习，但其未学习亦未回单位，直至其要求办理解除劳动合同相关手续。***未交接工作，还提出无理要求，系***自动辞职，并非公司提出解除劳动合同。5.同和建工公司提交的考勤表证明节假日、周六休息，一审法院认定加班费显失公平。6.判令同和建工公司支付1999年5月至2015年4月的经济补偿金错误，双方存在劳动合同，只是部分系***本人签字，部分集体代签和网签，不存在经济补偿问题，且1999年和2015年工资水平不一，一审计算有误。

***上诉及答辩称，1.同和建工公司法定代表人杨林山在仲裁开庭时认可***系1988年进入公司工作，当时同和建工公司名称为王家站乡建筑公司，***提交的缴纳养老保险的发票也注明是1988年开始缴纳保险。2.同和建工公司法定代表人杨林山在仲裁开庭时陈述”当时因为申请人饮酒、旷工、辱骂他人，我们已经口头通知辞退申请人，有6人在场，当时给申请人出具解除劳动合同证明申请人不领取”。***提交的录音也足以证实系同和建工公司违法辞退，故本案系同和建工公司违法解除劳动合同，并非协商一致，也并非***自动辞职，故同和建工公司应当支付赔偿金。3.同和建工公司法定代表人认可每月4200元、工作26天，没有法律规定建筑行业实行特殊的工作时间，故应当支付加班费。4.对于工作时间、工作地点、工作岗位、工资待遇等系同和建工公司掌握的证据，应当由其进行提交，而非***。***上诉请求：1.撤销山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3546号民事判决书第一项、第二项，依法改判；2.同和建工公司支付***赔偿金226800元；3.维持山东省平度市人民法院（2015）平民一初字第3546号民事判决书第三项至第八项。

同和建工公司辩称的意见同其上诉意见。

同和建工公司向一审法院起诉请求：1、判决不支付***2015年3-4月份工资8400元，而只支付***2015年3月份实际工资2988.5元。2、判决不支付***2014年休息日加班工资18538元和降温费320元。3、本案诉讼费用由***负担。

一审法院查明事实：***系同和建工公司的职工，双方没有签订劳动合同。

根据***提交的青岛市职工社会保险参保证明及社会保险缴纳明细可知，自1999年5月至2015年4月期间，同和建工公司为***缴纳了相关的社会保险。

同和建工公司、***双方均认可***每月工资为4200元。

2015年4月27日，***以申请人身份向山东省平度市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与同和建工公司之间存在劳动关系，同和建工公司解除双方之间的劳动合同违法，并要求同和建工公司支付其经济赔偿金、工资、未签订劳动合同的二倍工资、加班费、带薪年休假工资、降温费、经济补偿金等相关待遇；2015年，仲裁委作出平劳仲案字[2015]第192号裁决书裁决：一、申请人***与被申请人青岛同和建工集团有限公司在1999年5月至2015年4月期间存在劳动关系；二、被申请人青岛同和建工集团有限公司于本裁决生效后十日内支付给申请人***工资8400元、休息日加班工资18538元，降温费320元，共计27258元；三、驳回申请人***的其他仲裁请求。

该仲裁裁决作出后，同和建工公司、***双方均对该仲裁裁决不服，均向法院提起了诉讼。

同和建工公司提交证据有：公司规定、工资收据、出勤簿、有关报纸上的公告、通知，证明在2013年4月份之前不存在劳动关系，2015年1、2月份的工资***已经支付，3月份的工资***未去支取，公司不承担责任，4月份工资不存在。***对同和建工公司提交的证据的真实性无异议，但是对证明效力不予认可，***没有收到任何关于公司规章制度的通知等，公告也不是针对***的。

***提交证据1、2，养老保险缴费打印件，证明从1999年5月份同和建工公司开始为***缴纳社会保险费的记录，中国人寿保险股份有限公司的发票，证明同和建工公司是从1999年5月份开始缴纳保险，***是1988年开始在同和建工公司工作，证明双方劳动关系存续时间；3、法定代表人授权委托书两份、***的身份证复印件一份、青岛市职工参保证明一份，上面都加盖同和建工公司公章，这个证据足以证实同和建工公司主张与***自2013年开始与***有劳动关系是不符的，因为参保证明是从2012年3月份，这个证明是为了给招标单位，证明***是同和建工公司的项目经理，并且在同和建工公司投社保；4、提交企业信息打印件，证明杨林山、倪旭爱是公司的两个股东，同和建工公司只有这两个股东，并且两人是夫妻关系，录音资料就是倪旭爱的录音；5、录音光盘、录音笔录，欲证明是同和建工公司将***辞退的，以及***到公司办理解除劳动关系相关证明时，同和建工公司坚持要在解除劳动合同通知书上原因一栏写合同到期，但***认为是同和建工公司将***辞退的。同和建工公司质证称对于职工参保证明，对其证据无异议，但要说明的是，其实际存在劳动关系是从2013年4月份正式开始，同和建工公司有11个监造师，只有3个实际在同和建工公司，其余的都不是，人证分离，从这一点证明，***说同和建工公司没有按照规定缴纳社会保险是虚假证言，至于法定代表人的授权委托书，真实性无异议，虽然上面写的是项目经理，只是使用***的证进行投标，并且其上法定代表人签字、盖章都是***自己办理，并且***私藏文件，隐匿、转移同和建工公司文件，拿着同和建工公司的授权招摇撞骗，这个证明仅能证明进行一个工程的投保。2014年5月6日***确实在同和建工公司后勤负责安全工作，也不是同和建工公司的项目经理，对养老保险也只是证明同和建工公司给***交保险，对录音资料，***提供了工商信息查询，公司股东是杨林山、倪旭爱，杨林山是公司的执行董事兼经理，倪旭爱为公司监事，根据公司法的规定，只有执行董事和经理才对公司有经营所有权、决定权，并且杨林山持股是78.02%，拥有公司的最终决定权，而倪旭爱作为公司监事，只有针对公司高层管理人员进行工作监督的责任，无权对公司经营作出决定，而***提出的所有光盘，只能说没有任何法律效力，因为倪旭爱没有经营权、管理权，没有公司的解释权。2015年3月23日下午，因为***讹诈工地项目经理饮酒，并迟迟不去上班，在公司监事监察、向其询问的情况下，***因醉酒谩骂、打骂，在工作人员通知法定代表人的情况下，法定代表人为避免事态扩大，责令其回家醒酒，听候第二天处理，但其本人继续谩骂，并对公司人员进行威胁，不准说出真相，并且在***自己主动办理辞职的情况下，提出不合理要求，要求不准写明因其饮酒、讹诈项目经理的真实理由，所以其未办理，并且继续谩骂公司监事、威胁工作人员，在威胁工作人员的时候，他没有录音，在询问其他人员的情况下，才进行录音，***是断章取义，***本身违反了安全生产法及公司的管理规定，同和建工公司要求***进行检讨并交出公司所有材料，但是***将公司的资质审查材料及机密材料转移到其现在所在的公司。在2014年12月***就曾闹过一次事，当时对***提出口头警告，且说明再发生一次饮酒，就辞退***。当时在公司幼儿园工地上，有别人可以证明。在2015年3月份是第四次饮酒，***未去做检讨，并且主动去辞职。

一审法院认为，本案的争议焦点有：一、同和建工公司与***存在劳动关系的时间；二、同和建工公司是否应当支付***经济补偿金或经济赔偿金；三、同和建工公司是否应当支付***工资、加班费、带薪年休假工资、降温费等费用。

关于争议焦点一，根据***提交的青岛市职工社会保险参保证明及社会保险缴纳明细等证据，能够证明同和建工公司为***缴纳了1999年5月至2015年4月期间的社会保险费用，因此同和建工公司、***双方在1999年5月至2015年4月期间存在劳动关系。***提交的中国人寿保险公司的发票无法与其他相应的参保证明相辅助，故对该证据一审法院不予认定。因此，同和建工公司、***双方当事人之间的劳动关系存续时间为1999年5月至2015年4月。

关于争议焦点二，一审庭审中双方当事人均认可***到同和建工公司办理过解除劳动合同的相关手续，但因为解除劳动关系的原因未达成一致，因此没有办理劳动关系解除手续，可以认定双方均同意解除劳动关系，属于协商一致解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，同和建工公司应当支付***经济补偿金，其数额为69300元（4200元×16.5年）。

关于争议焦点三，一审庭审中，同和建工公司认可2015年3月份的工资并未发放给***，并称4月份没有工资，***的劳动关系存续至2015年4月份，故同和建工公司应当支付给***3-4月份的工资8400元。

***在同和建工公司工作已满1年不足20年，根据《职工带薪年休假条例》第三条之规定，***享有10天带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，同和建工公司应当按照***日工资收入的300%支付其应休未休带薪年休假工资，扣除同和建工公司已经正常支付的工资，同和建工公司还应当支付***2014年带薪年休假工资差额3862元（4200元÷21.75天×10天×200%）。

***主张每月加班4天，同和建工公司认可每月工作26天，并称26天满勤为建筑行业的行规，但未提交相关的法律予以证明，且26天满勤也并非我国劳动法规定的满勤时间，故对同和建工公司的答辩，一审法院不予采纳。因此，同和建工公司应当支付***2014年度休息日加班工资18538元(4200元÷21.75天×4天×12月×2)。

根据《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）的相关规定，同和建工公司应当支付***2014年6月至2014年9月的降温费320元。

依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第五十条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》（鲁劳社[2006]44号）之规定，一审判决：一、青岛同和建工集团有限公司与***在1999年5月至2015年4月期间存在劳动关系；二、青岛同和建工集团有限公司支付***经济补偿金69300元；三、青岛同和建工集团有限公司支付***工资8400元；四、青岛同和建工集团有限公司支付***休息日加班费18538元；五、青岛同和建工集团有限公司支付***降温费320元；上述二、三、四、五项共计96558元，于判决生效后十日内付清；六、青岛同和建工集团有限公司为***办理档案和社会保险转移等失业手续；七、驳回青岛同和建工集团有限公司的其他诉讼请求；八、驳回***的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费20元，由青岛同和建工集团有限公司、***各负担10元。

本院二审期间，同和建工公司提交的新证据有：1、同和建工公司林俊卫、刘晓磊、郑亚暖2016年7月11日出具的证明，欲证明***进入同和建工公司的时间为2013年3月；2、同和建工公司在册建造师名册一份，欲证明都是挂靠的建造师；3、部门管理规定，证明公司有工资考核规定，说明饮酒问题以及自动辞职的原因；4、2011年到2013年的考勤，证明***没上班；5、同和建工公司每次改制变更的通知，证明同和建工公司多次改制，***是跟着项目经理干，哪里有工程就跟着谁干，经理是挂靠的，项目经理负责制，***并非公司员工；6、同和建工公司多次在报纸上刊发有关社保以及企业重组的通知，证明合同是一年一签，每年3月才能定下社保基数，***办了合同。7、2009、2010年劳动合同（原件）；8、账本（原件），证明账本记载的***支取工资金额为2000元。***质证称：1、同和建工公司提交的证据不属于新证据，并不是二审才发现或者才产生的证据，因此不能作为新证据使用；2、对劳动合同的真实性无异议，对证人证言的真实性有异议，证人没有到庭，且证人证言全部是打印出来的，并非证人自己所写，证人所述内容与对方在劳动仲裁时的陈述不一致；3、对报纸公告的真实性无异议；4、建造师名册不能证明同和建工公司的主张，建筑法规定人证相符，不允许建造师挂靠公司，建造师必须在该公司工作、投保；5、对出入门管理的真实性有异议；6、对账本的真实性有异议，账本记载的数字跟***支取工资金额不一致，账本记载的是2000元，实际上***的工资是4200元，账本是不真实的，不能证明公司主张；7、建筑业资质证书不能证明公司主张，证书是2016年1月发的，***在2015年4月已被同和建工公司辞退。

经审理查明，同和建工公司的法定代表人杨林山二审庭审中认可***于1988年到其公司工作，但称公司当时是集体企业，公司中的工人和现在劳工市场的农民工性质一样，且***还是该公司股东；公司之后经多次改制；***的保险系个人投保，非公司行为。***称，其是公司员工，也曾是公司股东；1988年，其和同和建工公司的法定代表人杨林山同年进入公司，杨林山对交保险的情况十分清楚，保险的交费人是公司，当时公司名称为王家站乡建筑企业；杨林山从改制时起一直是股东，只是股份一直在变化，最后股份全部转到杨林山和倪旭爱名下。对此，同和建工公司的法定代表人杨林山称其当时在外学习，不清楚交保险的情况；王家站乡建筑企业与同和建工公司无关。本院查明的其他事实与一审一致。

本院认为，关于双方之间劳动关系的存续时间，同和建工公司主张自2013年双方签订劳动合同、开始建立劳动关系，但该主张与其自1999年起为***投缴社会保险相矛盾，同和建工公司解释称双方不存在真实的劳动关系，投保仅系挂靠使用***的建造师证件，同和建工公司未提交相应的挂靠协议等证据对此加以证明；对于双方由挂靠关系转为劳动关系，根据规定，主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任，同和建工公司无充分证据加以证明，一审法院对此不予支持，并无不当。***主张自1988年开始双方建立劳动关系，其提交人寿保险的投保记录显示”个人养老金保险（88年后）”，对此，同和建工公司的法定代表人杨林山虽认可***于1988年进入公司，但其同时称当时的公司系王家站建筑公司，与其无关。鉴于该双方均认可***曾系王家站建筑公司股东，公司经过多次了改制，对于***与王家站建筑公司之间的关系、王家站建筑公司与同和建工公司之间的关系以及公司改制对职工问题的处理等，双方均未提交相应证据加以证明，本院对该部分事实无法认定，故对***的该项主张，本院无法认定。同和建工公司于1999年5月起为***缴纳社会保险，一审法院认定双方劳动关系自该时间起算，符合常理，本院对此予以维持。

关于双方劳动合同解除的原因，同和建工公司称系***严重违反公司规章制度且系其主动辞职，***称系同和建工公司无故解雇，但双方对此均未提交充分的证据加以证明。一审基于***再未到岗工作，及双方均认可的***到公司办理解合过程的事实，推定双方均有解除劳动合同之意，视为双方协商一致解除劳动关系，并无明显不当，本院对此予以维持。对于加班费、工资、经济补偿金等问题一审阐述得当，认定正确，本院不再赘述。综上所述，同和建工公司、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20元，由青岛同和建工集团有限公司、***均担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　孙　琦

审　判　员　　王　楷

代理审判员　　甘玉军

二〇一七年十月二十日

书　记　员　　钟速成

书　记　员　　孔　怡