某某、青岛桦泽置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁02民终11064号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1963年3月10日生，汉族，住平度市。

委托诉讼代理人：孙晓，山东双华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：青岛桦泽置业有限公司，住所地青岛市平度市蓼兰镇驻地冷崔路**。

法定代表人：刘文平，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：李文江，山东元冠律师事务所律师。

原审第三人：青岛同和建工集团有限公司，住所地平度市同和办事处大营路与219省道交叉路口东南50米。

法定代表人：杨林山，总经理。

上诉人***因与被上诉人青岛桦泽置业有限公司（以下简称桦泽置业公司）、原审第三人青岛同和建工集团有限公司（以下简称同和建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1123号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1123号民事判决第四项，依法改判***支付桦泽置业公司损失费275000元(上诉争议金额为991365元)或驳回起诉；2.一、二审案件受理费由桦泽置业公司承担。事实与理由：第一、***仅由其施工的工程提供验收材料的义务，并且***已经将工程验收材料提供给桦泽置业公司。桦泽置业公司将其开发的位于平度市驻地的馨和花园小区内墙腻子、楼梯钢管栏杆、外墙保温、入户门、单元门、储藏室门、太阳能、塑钢门窗、地暖安装等项目全部对外发包，由他人施工，因该前述项目非***施工，故***无法也无义务提供验收材料。***仅能对由其施工的工程提供验收材料，并且***已经将验收材料提供给桦泽置业公司，***有新的录音证据证实桦泽置业公司已经接受该宗验收材料。***作为实际施工人，一审法院认定将协调同和建工公司出具相关验收材料的义务由***承担是错误的，根本原因是桦泽置业公司与同和建工公司合意解除建设工程施工合同，从而导致同和建工公司无法在建设工程相关分项、综合验收材料上加盖印章，导致建设工程无法验收，该损失应当由桦泽置业公司承担。第二、桦泽置业公司未提交任何证据证明其损失产生，一审法院以1247万元为基数，按照年息6%计算“无法出具验收材料”的损失是错误的，进行竣工验收是承建人而不是实际施工人的附随义务。***仅是实际施工人，无任何资格出具验收材料。而根据《建设工程质量监督管理条例》第16条、住房城乡建设部印发《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》第四条之规定，工程竣工验收工作，由建设单位桦泽置业公司负责组织实施。组织验收的主体是桦泽置业公司，而不是***。根据行政法规、部门规章的规定，桦泽置业公司有义务组织验收，桦泽置业公司未提交任何证据证明其损失产生，已付工程款不到1247万元，按照1247万元计算损失费是错误的。第三、因桦泽置业公司将其中的部分工程另行发包给案外人，并且***在实际施工过程中也增加部分基础工程量，顺延工期属于正常现象，***享有法定的工期顺延权，不应当支付违约金。截止2012年12月12日，桦泽置业公司已付工程款仅700万元，而一审法院以1247万元为基数，按照年息6%计算“工期延误损失”是错误的。自2012年12月12日至2013年4月13日止，桦泽置业公司又陆续支付***工程款82万元，因桦泽置业公司付款不及时，从而导致工期顺延，桦泽置业公司有严重过失，因此计算***工期延误损失费是错误的。第四、***不是桦泽置业公司在2019鲁02**民初1123号反诉一案中适格的被反诉人。***与同和建工公司是挂靠关系。在建筑领域除《建筑法》明确规定挂靠人与被挂靠人应在工程质量与质量损失对桦泽置业公司共同承担连带赔偿责任外，没有明确的实体法规定***应当对桦泽置业公司承担违约或赔偿责任，在没有明确法律依据的前提下，一审法院裁判无任何法律依据，依法予以驳回起诉。因此，以上损失不应当由***承担。第五、桦泽置业公司无任何证据证明其已付***工程款10万元，因此，一审法院酌定认可其中5万元视为桦泽置业公司支付***的工程款是错误的，应当依法予以纠正。综上，请求二审法院撤销一审判决第四项，改判***支付桦泽置业公司损失费275000元。

桦泽置业公司辩称，桦泽置业公司没有上诉，接受该判决也并不是因为该判决对桦泽置业公司有利，只是为了减少诉累。本案***的上诉理由是不成立的，因为***最初是以同和建工公司项目经理的身份来组织施工，桦泽置业公司将款项支付给同和建工公司后，同和建工公司未及时将款项向材料商或工人支付，导致桦泽置业公司不得不将款项直接支付给***，由此导致***与桦泽置业公司产生矛盾。该二方由于内部矛盾严重损害了桦泽置业公司的利益，导致工期延误，长期不能备案，房屋不能向购房人交付等一系列损失，***挂靠同和建工公司的行为是严重的违法行为，其上诉理由皆不能成立。请求驳回上诉。

同和建工公司述称，***和桦泽置业公司包括同和建工公司在内的四方于2015年5月29日在青岛日报发布了签署合同的解除协议，协议是合法有效的。

***向一审法院起诉请求：1、依法确认***借用同和建工公司名义、资质与桦泽置业公司签订的蓼兰馨和花园住宅楼工程施工合同补充协议书及附表1无效；2、判令桦泽置业公司支付***工程款3148658.2元及利息（利息计算自2016年7月23日按照中国人民银行同期同类贷款利息计算至实际支付之日）；3、本案诉讼费、保全费、财产保全担保费由桦泽置业公司承担。

桦泽置业公司向一审法院提出反诉请求：1、判令***赔偿工期延误损失4326153元；2、判令***开具全部工程款增值税发票1220443983元；3、判令***赔偿工程质量鉴定备案费55万元；4、判令同和建工公司对***上述义务承担连带责任；5、判令***承担本案反诉费用。

一审法院查明：1、2012年，桦泽置业公司与同和建工公司签订青岛市建设工程施工合同一份（无具体日期），合同约定工程名称为蓼兰镇农民经济适用房1、2、3、4楼及商业用房施工工程，建筑规模为20797.2㎡，价款为28594415.14元。合同工期为2012年7月12日至2013年3月12日。

2、2012年，桦泽置业公司与同和建工公司签订补充协议书一份（无具体日期），合同约定的工程名称为蓼兰馨和花园1-4住宅楼，总建筑面积18620㎡，合同工期为2012年6月27日至2012年12月12日，合同单价为890元/㎡，总价为16251400元（单价包干，含税金、管理费一次性包死价）。该部分工程分为主体、水电、外墙保温涂料、进户门、单元门、储藏室门、太阳能、塑钢门窗、地暖。同时又约定：“如承包人工期拖延，愿按照工程总价的3‰/天向发包人支付违约金”。还约定“……竣工验收合格后付合同价款的10%，竣工验收结算审计后付至合同价款的95%（承包单位提供齐全合同施工所需的各类发票和有效证件后付），预留5%作为工程缺陷保修金”。

3、合同签订后，***实际施工补充协议书中的主体和水电项目，王洪海实际施工商业用房项目，并陆续从同和建工公司和桦泽置业公司支取了部分款项。后，因工程款结算问题，***向桦泽置业公司提起诉讼。庭审中，同和建工公司承认***以其名义承建工程，桦泽置业公司同意***以实际施工人的身份主张权利。诉讼中，法庭组织各方进行了对账，双方就部分主张进行了鉴定，双方告鉴定费用分别15000元和10000元。

4、***本诉部分双方对账和法院认定：

项目

数额

核减

项目

核减

数额

双方异议

证据

认定

法院确认数额

确认理由

合同工程量

12470000

　

　

确认

　

12470000

双方确认

变更工程量

452659.2

　

　

被告称应按照一定折扣率计算，但无证据提交

鉴定

报告

225948.34

被告无证据提交，

以鉴定报告为准

工程量计数

12922659

　

　

　

　

12695948.34

　

原告提出核减

1

已付工程款

8092719

被告称应为8192719元，双方对账差10万元。原告称该10万是额外的工程，不包含在总价款之内

单据

8142719

补充协议第8条约定室外电缆、路面硬化等不受本合同约定，第9条约定施工道路、防护等设施的费用均包含在合同价款。该10万单据分为高压防护、路面硬化、售楼处费用，双方均不能提交证据明确是否包含在总价款中，一审法院酌情支持5万元。

2

开发票税款

276500

无

　

276500

双方确认

3

王新卫顶房款

128000

无

　

128000

双方确认

4

***房款

352882

无

　

352882

双方确认

5

同和建工支款

650000

被告不清楚

　

　

在被告已付同和建工款中

一并核减

被告提出核减

1

焦晓鹏沙石款

186800

原告称已付

　

　

被告自愿不核减

2

已刮腻子部分

　

应支付，但不确定数额

鉴定

报告

211500

鉴定为246574.38元，实际发生211500元，被告支付15万，欠付部分，被告同意支付。

3

楼梯扶手

60000

确认

　

60000

双方确认

4

未刮内墙腻子部分

289000

原告称后期口头协商不刮内墙腻子

鉴定

报告

225177.06

补充协议明细表约定施工内容包含内墙腻子，原告称后期协商不干，但无证据提交

5

顶棚保温

未定

原告称不应该扣除，称这块活不应该干

鉴定

报告

226425.56

补充协议明细表约定施工内容包含保温挤塑板铺装，结合图纸，该部分应该按鉴定价值扣除

鉴定

报告

39905.89

6

资料员工资

12750

原告称未支取该款项

　

　

被告无证据提交，不予确认

7

已付同和建工

2873454.8

原告称不清楚

转账

记录

拨付表

2323819.79

同和建工承认收到本项款项，王洪海承认从同和建工支取549635元，从桦泽置业支取部分款项，剩余未付部分向桦泽置业主张权利。故剩余2323819.8元，应视为***所施工部分的已付工程款。该款项包含***自认的已支工程款65万元。

核减合计

　

　

　

　

　

11986929.3

　

总合计

　

　

　

　

　

709019.04

　

5、2014年12月13日，同和建工公司与王洪海、***签订协议，载明：“……由青岛桦泽置业有限公司、王洪海、***分别依法承担该项目施工工程所发生的一切债权债务。青岛同和建工集团有限公司不承担任何责任。请相关利益人于公告之日起四十五天内向其申报债权、债务，逾期视为自动放弃，特此公告”。该协议无桦泽置业公司盖章，于2015年5月29日在报纸上发布。

6、桦泽置业公司反诉部分相关证据及事实认定如下：①桦泽置业公司主张的工期延误损失。桦泽置业公司提交2018年1月4日青岛市房地产开发项目竣工综合验收备案证1份，主张自2012年12月12日至2018年1月4日的工期延误损失，以工程款1220万为基数，按照年利率7%计算。***对备案证无异议，但称，2013年4月10日已经做过主体和基础备案，7%的计算也没有依据，备案表的日期为2016年9月17日，到2018年1月4日这段时间是职能部门进行审批，这段时间不应计算在内。

***提交主体结构工程质量验收备案报告和地基与基础工程质量验收备案报告各四份，证明2013年4月10日已经桦泽置业公司验收。桦泽置业公司对证据真实性无异议，但称不能证明工程验收完毕，该证据是为建设局竣工验收作准备，工期延误损失应当以竣工验收为准。当事人对对方提交的证据无异议，一审法院予以确认。工期延误损失，在一审法院认为部分中予以阐述。

②桦泽置业公司主张的工程质量备案费损失。桦泽置业公司提交收据1份、单体验收表4份，证明涉案工程后期由平度市康峰建筑有限公司做的备案，支出费用55万。***对收据有异议，称应该有发票和转账，对单体验收备案表无异议。同时又称，这个费用由同和建工公司不盖章造成的，应该由第三人负担，同时桦泽置业公司知道***是挂靠同和建工公司资质进行施工，桦泽置业公司自身有过错，也应该承担部分费用。对该事实，有加盖平度市康峰建筑有限公司收据和单体验收表在案佐证，形成证据链条，一审法院予以确认。该花费是否合理及如何承担，在一审法院认为部分中予以阐述。

一审法院认为，本案争议焦点如下：1、关于***的主体资格问题。庭审中，同和建工公司认可涉案工程由***使用同和建工公司的名义承揽和施工，桦泽置业公司和同和建工公司也均同意由***以实际施工人的身份主张权利，故***有权直接对桦泽置业公司提起诉讼。

2、关于合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同有系列情形之一的，应当认定无效……（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”。本案工程由***使用同和建工公司的名义承建，故***请求确认蓼兰馨和花园住宅楼工程施工合同补充协议书无效，一审法院予以支持。

3、关于桦泽置业公司应负担的款项。通过双方对账及举证，法院对相关款项进行了确认（见表）。在此，说明一下桦泽置业公司对同和建工公司的转账。2020年6月28日和29日，一审法院又重点就该项内容调查了桦泽置业公司、同和建工公司和王洪海：①同和建工公司认可桦泽置业公司6笔转账和劳保费，合计2873454元的真实性，亦认可应在本案工程造价内予以核减，但称，劳保费743454元应归同和建工公司所有，剩余款项已经支付给***和王洪海，但无法提供相关明细；②王洪海称其实际施工的门头造价340万左右，结算约317万（扣减税金），从同和建工公司支取549635元，从桦泽置业公司支取约185万左右，剩余款项约100万，向桦泽置业公司结算；③桦泽置业公司称，王洪海从同和建工公司支取549635元，从桦泽置业公司支取200万左右，剩余款项因有争议未付，同时认可剩余款项可以由桦泽置业公司支付。

参照《解释》第二十六条：“……发包人只在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”本案实际有两个实际施工人（王洪海和***），现桦泽置业公司和王洪海均表示对王洪海的欠付款项可以由桦泽置业公司进行结算支付，故一审法院将王洪海实际施工的款项（从同和建工公司支取的款项和剩余未付款项）从本案中剥离出来，桦泽置业公司转入同和建工公司的2873454元减去王洪海支取的549635元，剩余2323819.79元算作支付给同和建工公司（***实际施工）的工程款，予以核减。通过各项合计，根据现有证据，暂查清桦泽置业公司欠付工程款项（***实际施工）为709019.04元。

此外，根据合同约定：“……竣工验收结算审计后付至合同价款的95%（承包单位提供齐全合同施工所需的各类发票和有效证件后付）”，虽然合同无效，本项可以不再适用，但其约定的付款条件，一审法院在一定程度上予以参考，因同和建工公司和***至今未提供齐全施工合同所需的各类发票，在此情况下，一审法院对***所主张的利息，不予支持。

4、关于桦泽置业公司主张的工期延误损失。桦泽置业公司主张的损失实际包含两项：一是工期延误损失，二是“无法出具验收材料”损失。根据合同约定“如承包人工期拖延，愿按照工程总价的3‰/天向发包人支付违约金”，合同虽然无效，但违约条款一审法院参照适用。根据过错责任大小，考虑实际情况，一审法院酌情计算如下：

①工期延误损失。本案施工合同补充协议书系对青岛市建设工程施工合同的补充，故双方约定的竣工日期应该以补充协议书为准。根据***提交的证据，桦泽置业公司已经于2013年4月10日对本案工程做过主体结构质量验收和地基与基础工程质量验收，对该损失，一审法院酌情以***际施工部分合同约定的总造价1247万元为基数，参照民间借贷资金占用利率6%,计算3.9个月（2012年12月12日—2013年4月10日），为243165元（1247万×3.9月×6%÷12月）。

②“无法出具验收材料”损失。出具相关材料，进行竣工验收，系承建方的附随义务。本案***实际施工的工程于2017年4月13日竣工验收备案，拖延长达4年之久，造成这种问题的原因,根据桦泽置业公司旭称系“无法出具验收材料”所致，这与***借用同和建工公司资质承建工程、桦泽置业公司予以默认并直接与其结算工程款、三方产生矛盾、后期签订协议发布公告，从而陷入僵局密切关联，各方均有过错。***虽然是实际施工人，但有协调同和建工公司出具相关验收材料的义务，桦泽置业公司亦有及时采取措施，防止损失扩大的责任。因桦泽置业公司未提交相关证据证明其损失数额，考虑到确有损失，一审法院酌情参照民间借贷资金占用利息6%，以***实际施工部分合同约定的总造价为基数计算1年，为748200元（12470000×6%×1年）由承建方负担,其他损失推定桦泽置业公司的过错和扩大损失，由其自行承担。

5、关于工程质量备案费损失。该费用系桦泽置业公司为防止工期延误损失进一步扩大，由平度市康峰建筑有限公司提供相关材料，进行竣工验收备案的支出，系合理损失。同上述第4项理由，酌情由双方各自承担50%的损失，为275000元。本项与第4项合计为1266365元。庭审中，***称上述项损失系同和建工公司“不盖章”造成，但这是***和资质公司之间的内部关系，不对抗桦泽置业公司，***可另案追偿。

6、关于桦泽置业公司主张由***开具全部工程款增值税发票的请求，因合同仅约定税费的负担，未明确约定发票的开具，一审法院不予支持，桦泽置业公司可向相关行政部门反映或待实际税费发生后，另案主张。

7、关于桦泽置业公司反诉要求同和建工公司承担连带责任的主张，因本案同和建工公司系无独立请求权第三人，本案中未主张任何权利，故桦泽置业公司不能对其进行反诉，可另案主张。

8、鉴定费问题。***与桦泽置业公司各自负担对方鉴定费，差额5000元，由桦泽置业公司付给***。

综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六的规定，判决：一、桦泽置业公司与同和建工公司签订的蓼兰馨和花园住宅楼工程施工合同补充协议书（含附表）无效；二、桦泽置业公司于判决生效后十日内付给***工程款709019.04元；三、桦泽置业公司于判决生效后十日内付给***鉴定费差额5000元；四、***与判决生效后十日内赔偿桦泽置业公司损失1266365元；五、驳回***其他诉讼请求；六、驳回桦泽置业公司其他反诉请求。案件受理费32686元，由***负担20000元，由桦泽置业公司负担12686元；反诉费22905元，由***负担9000元，由桦泽置业公司负担13905元。

本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审查明事实与一审一致。

本院认为，***以同和建工公司名义与桦泽置业公司签订的《蓼兰馨和花园住宅楼工程施工合同补充协议》因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始至终没有法律约束力，上述合同中关于竣工日期及逾期竣工违约条款对双方均无约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”关于工期延误损失。本案中，桦泽置业公司于2013年4月10日对涉案工程做过主体结构质量验收和地基基础工程质量验收，虽然涉案工程逾期3.9个月，但***在施工过程中增加了基础工程量，桦泽置业公司也将部分工程分包他人施工，无法确认案涉延期完工的原因，也未提供证据证明因工期延误导致的实际损失数额及***在本案当中的过错行为，故对桦泽置业公司反诉要求***赔偿逾期完工的损失不予支持。关于***无法出具验收材料损失。桦泽置业公司明知***无施工资质仍同意其以同和建工公司名义签订补充协议，造成同和建工公司登报解除涉案工程合同并声明不承担涉案工程的任何责任，桦泽置业公司存在一定过错。本案中，案涉补充协议未约定无法出具验收材料损失的数额及负担，桦泽置业公司未提供证据证明其实际损失的数额，且一审法院对桦泽置业公司因竣工验收备案的费用进行了分担，***承担了工程质量备案费损失275000元，桦泽置业公司主张***赔偿无法出具验收材料损失，无事实及法律依据，本院不予支持。因此，一审判决***承担无法出具验收材料损失不当，本院予以纠正。***对桦泽置业公司应支付剩余工程款及承担工程质量备案费损失275000元没有提起上诉，本院予以维持。

综上，***上诉主张成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1123号民事判决第一、二、三项；

二、撤销山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初1123号民事判决第四、五、六项；

三、***于本判决生效之日起十日内赔偿青岛桦泽置业有限公司工程质量备案损失275000元；

四、驳回***其他诉讼请求；

五、驳回青岛桦泽置业有限公司其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费32686元，由***负担20000元，青岛桦泽置业有限公司负担12686元；反诉费22905元，由青岛桦泽置业有限公司负担21613元，***负担1292元；二审案件受理费13724元，由青岛桦泽置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　琰

审判员　徐镜圆

审判员　孙秀强

二〇二〇年十一月三十日

法官助理 阚玉龙

书记员 黄鹤颖