石柱工业建筑工程公司与石柱土家族自治县黄水镇小学校建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

重庆市石柱土家族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2017）渝0240民初3250号

原告：石柱工业建筑工程公司，住所地石柱土家族自治县南宾街道正街12号，组织机构代码74749595-3。

法定代表人：马培迅，该公司经理。

委托诉讼代理人：谭登胜，重庆星兴律师事务所律师。

被告：石柱土家族自治县黄水镇小学校，住所地重庆市石柱土家族自治县黄水镇莼乡路120号，统一社会作用代码：12500240452951413W。

法定代表人：谭刚，该校校长。

委托诉讼代理人：游长江，重庆舒义律师事务所律师。

原告石柱工业建筑工程公司（以下简称工业公司）与被告石柱土家族自治县黄水镇小学校（以下简称黄水小学）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年6月21日经重庆市第四中级人民法院作出的（2017）渝04民终587号民事裁定书裁定发回本院重审，本院于2017年7月14日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年8月29日公开开庭进行了审理。原告工业公司的法定代表人马培迅及其委托诉讼代理人谭登胜、被告黄水小学的委托诉讼代理人游长江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

工业公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付工程欠款338133.79元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2012年2月1日起计算至还清时止）；2.判令被告向原告赔偿拖欠工程款给原告的营改增后的税负损失约25000.00元；3.并判令被告承担本案的诉讼费用和鉴定费用。事实与理由：2008年9月3日，原告作为黄水小学综合楼建设工程的中标单位，与黄水小学签订了《石柱县万胜小学教学综合楼建筑工程施工合同》（以下简称《教学综合楼施工合同》），约定了工程规模两楼一底共三层，砖混结构，现浇楼面，建筑面积562.34平方米，合同价格468610.53元等内容。原告依约进场施工过程中，因2008年5月12日发生汶川地震，发包方为将抗震等级由砖混结构的六级提高到七级，将原合同约定的砖混结构更改为框架结构，并向原告提供了更改后的施工图，双方协商达成按重庆08定额计付工程款的约定，但没有另行签订书面施工合同。2011年8月，工程验收合格，原告结算工程总价款为808133.79元。截止目前，被告共向原告付款470000.00元，尚欠338133.79元工程款，经原告多次催讨未果，特起诉至法院望判如所请。

黄水小学辩称，不同意原告的诉讼请求、事实和理由。第一，被告的招标文书、中标通知以及与原告签订的《教学综合楼施工合同》均明确约定该工程为包干价，工程价款为468610.53元，该工程被告已经实际支付了原告470000.00元，工程款已经支付完毕，不应再支持原告的诉讼请求；第二，该工程只有一套图纸，被告按此图纸招标，原告按此图纸施工。被告从未提供过两套图纸，没有对图纸进行修改，更没有通知原告变更设计内容，该图纸中也并非全框架结构，而是介于砖混和框架之间，合同约定为砖混结构并无不妥；第三，招标文件中已明确告知施工方投标人按08定额及相应配套文件进行预算，并根据招标人确定的最高限价结合自身预算确定合理报价，现施工方给出的报价让被告认为其是本着少赚一点的原则报出的可控价，本案应当坚持合同的包干价结算，鉴定的造价中没有考虑我县县情，即所有的造价必须下浮10%，因此，被告不认可鉴定机构的鉴定价格；第四，原告主张的税赋损失没有依据，又因双方并没有结算，如果法院认为应当按鉴定价格认定本案工程款，则利息应当自判决生效后计算利息，而鉴定费用属于原告的举证义务，不应由被告负担。综上，被告坚持本案应当按照包干合同价计算，且原告的起诉已经超过诉讼时效，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。

原告围绕诉讼请求依法提交了招标文书、中标通知书、《教学综合楼施工合同》、建设工程质量监督报告、收条、施工现场照片，被告举示了工程基础验槽记录及会议纪要、万胜小学教学综合楼工程图纸会审及设计交底会议纪要、万胜小学教学综合楼工程建筑工程竣工规划验收面积测量报告、验收依据、付款依据，以及本院委托的重庆天一工程咨询有限公司出具的案涉工程造价鉴定意见书（天一工程[2018]建鉴字第01号）。本院主持庭审质证，对上述证据的真实性、合法性和关联性予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2008年8月6日，原石柱土家族自治县黄水镇万胜小学校（以下简称万胜小学）作为招标人发布了万胜小学综合楼工程施工的公开招标文件，文件第一条工程基本情况：工程名称为石柱县黄水镇万胜小学综合楼工程，建设地点为万胜小学校园内，建筑面积约562.43平方米的三层砖混（现浇）结构。第二条招标范围为按设计施工图和设计说明书，除消防、给排水、供电外的所有项目，承包方式为按招标范围内的所有项目实行大包干。第四条投标报价说明：1.基价定额按2008《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》及相应配套文件执行……6.工程量增减：经招标人按管理程序签章同意变更设计造成的工程量增减，结算时按招标计价定额计算并结合招标最高限价与中标人中标合同价的下浮比例进行调整。未经招标人签章同意的任何工程量增减，结算时均不作调整……本工程最高限价为人民币482522.22元。2008年8月19日，原万胜小学向工业公司发出中标通知书，中标合同价为468610.53元，其中安全文明施工专项费为4194.00元。2008年9月2日，原万胜小学与工业公司签订了《教学综合楼施工合同》。合同第一条工程概况载明的工程规模为两楼一底共三层，砖混结构，现浇楼面，建筑面积562.43平方米。第二条双方责任中乙方的工作载明：按甲方要求完成施工图设计的全部内容。第四条合同价款及付款方式载明：1.合同价格以中标通知书为约定工程总价。公开招投标标的价为464416.53元，加上县财政局[2008]235号文件确定的安全文明施工专项费用4194.00元，合计468610.53元。2.付款方式：由甲方预付和乙方垫支相结合……即主体工程完工后，共付工程总造价的55%。其余工程所需资金由乙方垫资完成。工程竣工在30天内由甲方组织相关部门进行验收，合格后10日内除扣除工程总造价3%作保修金外，其余所有余款全部付清。第五条竣工结算载明竣工报告批准后，乙方向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。甲方代表收到报告后应及时给予批准或提出修改意见。

合同签订后，工业公司随即进场施工，原、被告均认可双方系按加盖了石柱土家族自治县规划局行政审批专用章的施工图实际施工，该图纸总说明中的建筑结构载明：二楼一底框架结构。2009年3月29日下午，该工程组织图纸会审及设计交底会议，会议纪要记录了“施工单位马培迅发言：1.该工程在合同上是砖混结构，而图纸上是框架结构；2.合同上墙体是页岩空心砖，而从预算来看，则是砼空心砖……县教委王建平发言：1.按招标文件为准。建筑结构是两楼一底，按图纸为准。预算只要是按图纸预算就行了；2.砌体用砖问题，以实际用砖为准，如用页岩砖或免烧砖，要遵循预算。要更改以更改为准。”2011年12月29日，石柱土家族自治县建设工程质量监督站就案涉工程出具了建设工程质量监督报告，监督结论载明该工程开工日期是2009年3月8日，竣工验收时间2011年8月23日，经审查同意验收小组的评定等级为合格。

2011年11月，工业公司编制了结算书，结算金额808133.79元。2011年12月14日，黄水小学出具了一份“收条”，载明：今收到马老板竣工图3套（包括3张更正图纸），以及结算书一本（含施工图、竣工图）。等学校查看后，再盖章后于下周交还给马老板。截止庭审结束时，就案涉工程被告共计支付了工程款470000.00元。

2017年3月7日，工业公司向本院起诉请求判令万胜小学和黄水小学连带支付工程欠款308133.79元及利息等。诉讼中查明，2011年6月20日，石柱土家族自治县机构编制委员会下发通知撤销万胜小学，将其改设为由黄水小学管理的村小。2017年4月25日，本院作出（2017）渝0240民初1018号民事判决书，以该案被告已经付清工程价款和原告诉讼请求超过诉讼时效等为由，判决驳回了工业公司的诉讼请求。工业公司对该判决不服上诉至重庆市第四中级人民法院，2017年6月21日，重庆市第四中级人民法院作出（2017）渝04民终587号民事裁定书，认为原审未查清案涉工程的结算，直接影响了本案的正确处理，属于基本事实认定不清，依法应当发回重审，同时根据工业公司二审提供的录音资料表明其每年均向黄水小学主张了案涉工程的结算，该事实直接影响着对本案诉讼时效事实的认定。最终裁定撤销（2017）渝0240民初1018号民事判决，该案发回本院重审。

2017年8月9日，原告申请对案涉工程的工程价款按重庆08定额及相应配套文件进行司法鉴定，2018年8月5日，经本院委托的重庆天一工程咨询有限公司出具了天一工程[2018]建鉴字第01号鉴定意见书，可确定的造价结论意见为：黄水小学建设工程造价715595.55元；无法确定部分项目的造价结论意见为：本项目鉴定造价只针对由法院委托我司的图纸（石柱土家族自治县规划局加盖了行政审批专用章的施工图纸）进行鉴定，是否下浮及下浮多少最终由石柱土家族自治县人民法院裁定。其中的分析说明载明：1.工程量按法院提供的施工图计算，已施工部分根据双方签认的核实记录情况按重庆08定额规则计算；2.单价及取费按重庆08定额制定的定额基价及人工按《重庆市工程造价信息》2009年第一季度、材料按2009年5月当地信息价进行调差，建筑工程取费按四类工程，税金按县城、镇级计取；3.本次鉴定未考虑零星用工、停工时已转运的材料用工；4.本次鉴定未考虑工期对造价的影响；5.本次鉴定时按合格工程考虑，且认为施工资质及人员等均与投标报送资料吻合。原告垫付了鉴定费21956.00元。

诉讼中，原告举示的马培迅与原黄水小学校长谭祥华的两份通话录音表明：案涉工程没有结算，马培迅自2011年开始每年均向黄水小学要求结算万胜小学施工工程和支付工程款。通话时间分别为2017年4月17日和2017年5月29日。

本院认为，本案的争议焦点为：一是原告的诉讼请求是否超过诉讼时效？二是案涉工程的造价应当如何认定？三是原告主张的利息和损失如何认定？现综合评议如下：

一、关于原告的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。

根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款的规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。同时根据该法第一百九十五条的规定：有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，原告自2011年开始至2017年期间，每年均向黄水小学主张结算和支付工程款的事实有其提供的录音资料为证，本院对该事实予以认定。据此，原告的诉讼时效依法自其向黄水小学提出履行请求时起产生中断效力，因此，本院认定原告于2017年提起本案起诉并未超过诉讼时效。

二、关于案涉工程的造价应当如何认定的问题。

关于被告变更建筑结构的性质认定问题。虽然被告坚持认为其不存在变更施工合同约定的建筑结构的事实，但从原告举示的两份施工图纸、招标文件、《教学综合楼施工合同》以及施工现场图等事实可见，被告发布的招标文件明确载明案涉工程建筑结构为砖混（现浇）结构，原、被告签订的《教学综合楼施工合同》也明确约定建筑结构为砖混，但被告提供给原告据以施工的施工图中标示的工程结构为框架，且原告在2009年3月29日的图纸会审及设计交底会议中明确提出了该问题后，被告仍要求建筑结构按图纸（框架结构）施工。故，本案确存在被告以砖混结构招标与原告签订《教学综合楼施工合同》后，实际要求原告按施工图中的框架结构施工的事实，且原告诉称结构变更的原因为2008年5月12日汶川地震后学校要求抗震等级由原砖混结构的六级提高到框架结构的七级的理由符合情理，本院对该事实予以认定。因此，虽然我国《招标投标法》中规定了招标人和中标人按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同后，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但本案中双方对建筑结构的变更并不是为了规避招标而作出的设计变更或重新设计，而是当年发生了不可归责于双方当事人的地震原因引起的正当变更。在此情况下，原告按施工图的要求完成了全部工程并已竣工验收和交付，若仍按《教学综合楼施工合同》约定的包干价认定工程造价，会导致合同双方利益失衡。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款的规定：“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”本案原、被告签订的《教学综合楼施工合同》中并无合同变更的相关约定，原告要求参照招标报价说明中载明的“基价定额按2008《重庆市建筑工程计价定额》《重庆市建设工程费用定额》及相应配套文件执行”的标准，根据施工图等内容据实结算工程价款，于法有据，案涉工程经重庆天一工程咨询有限公司依据该造价计算标准得出的意见为工程造价715595.55元，本院予以认定。

对于工程款的下浮比例问题，招标文书中关于工程量增减时对工程款下浮比例的约定为“工程量增减：经招标人按管理程序签章同意变更设计造成的工程量增减，结算时按招标计价定额计算并结合招标最高限价与中标人中标合同价的下浮比例进行调整。”因此，本案的工程造价按此比例下浮后应为464416.53元÷482522.22元×715595.55元=688744.25元，被告辩称应考虑我县县情将工程造价下浮10%计算工程款的理由无事实和法律依据，本院不予认定。又因重庆天一工程咨询有限公司在进行工程造价计算时已经将安全文明施工专项费包含在内，故本案不再另行计算安全文明施工专项费。综上，本案扣除被告已经支付的470000.00元工程款后，被告还应支付原告工程款218744.25元（688744.25元-470000.00元=218744.25元）。

三、关于原告主张的逾期支付工程款利息和损失如何认定的问题。

本案原、被告签订的《教学综合楼施工合同》中虽约定了工程款采取甲方预付和乙方垫支相结合的方式支付，在工程竣工30天内甲方组织验收合格后10日内除扣3%作保修金外其余所有余款全部付清，但因该施工合同在实际履行过程中出现了实质性设计变更，合同约定的包干工程款并未作为认定原告施工工程款的依据，而原告单方制作的结算书亦未得到被告的认可，也即在本案判决生效前，双方对工程款的计算一直存在争议，被告欠付的工程余款尚不明确，被告不存在逾期支付工程价款的事实，现原告在本案中要求被告支付逾期付款利息没有事实依据，本院不予支持。关于原告主张的税赋损失25000.00元的问题，因原告在本案中未举示任何证据佐证该损失的存在，本院对原告的该项诉请不予支持。

综上，被告还应支付原告的工程款应为218744.25元，对于原告的其余诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告石柱土家族自治县黄水镇小学校于本判决生效之日起五日内支付原告石柱工业建筑工程公司工程款218744.25元；

二、驳回原告石柱工业建筑工程公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费6372.00元（原告已预交），由被告石柱土家族自治县黄水镇小学校负担4581.00元，由原告石柱工业建筑工程公司负担1791.00元；鉴定费21956.00元（原告已垫付），由原告石柱工业建筑工程公司负担10978.00元，由被告石柱土家族自治县黄水镇小学校负担10978.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。

审　判　长　　陈　静

人民陪审员　　徐红萍

人民陪审员　　马小兰

二〇一八年九月十七日

书　记　员　　赵　华