诸暨先锋攀岩运动设施有限公司与重庆中科建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

江苏省无锡市梁溪区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）苏0213民初481号

原告：诸暨先锋攀岩运动设施有限公司，住所地浙江省诸暨市暨阳街道丰南路浣南村。

法定代表人：楼首全，诸暨先锋攀岩运动设施有限公司总经理。

委托诉讼代理人：楼燕军，诸暨先锋攀岩运动设施有限公司员工。

委托诉讼代理人：徐宇峰，浙江浣纱律师事务所律师。

被告：重庆中科建设（集团）有限公司，住所地重庆市涪陵区李渡工业园区管委会办公楼。

法定代表人：欧阳立科，重庆中科建设（集团）有限公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈良涛，重庆中科建设（集团）有限公司员工。

原告诸暨先锋攀岩运动设施有限公司（以下简称先锋公司）与被告重庆中科建设（集团）有限公司（以下简称中科公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月11日立案受理，因中科公司提出管辖异议，本院依法裁定其异议不成立后，中科公司又上诉至无锡市中级人民法院，无锡市中级人民法院于2017年5月2日裁定维持本院裁定。本院依法适用简易程序于2017年6月20日公开开庭进行了审理。原告先锋公司的委托诉讼代理人楼燕军、徐宇峰、被告中科公司的委托诉讼代理人陈良涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告先锋公司向本院提出诉讼请求：1.中科公司支付工程款146536元；2.中科公司支付自2011年4月13日起至实际付清工程款之日止，按每日万分之二计算违约金（以246536元为基数，自2011年4月13日计算至2015年4月12日；以146536元为基数，自2015年4月13日计算至实际给付之日止）；3.中科公司承担本案诉讼费用。审理中，先锋公司放弃了第二项诉讼请求。事实和理由：中科公司于2009年11月4日承包无锡市崇安区全民健身中心建设工程，将其中的体育中心攀岩墙工程发包给其施工，双方签订了《工程施工分包合同》，约定工程款暂定为40万元（最终工程价款以建设方最终审计价为准），工程量及计算方式、计价方式依据中科公司与无锡市广益建设发展集团有限公司签订的《崇安区全民健身中心建设工程施工补充协议》中相关条款执行。付款期限及方法为材料全部进场付40%，工程完工付30%，竣工验收并以中科公司名义送交结算书经建设方核定付20%，竣工验收两年内付10%。其按约施工，于2010年9月完工，并于2011年4月13日通过验收并移交建设方。其施工的工程总造价经审计结算为460850元，扣除中科公司应收取的20%总包管理费后，中科公司应支付368680元，然而中科公司仅于2010年11月23日支付122144元，经其多次催讨后，于2015年4月初支付100000元，至今尚欠工程款146536元。中科公司已经违约，故诉至法院，望支持其全部诉讼请求。

被告中科公司辩称，对其承包崇安区全民健身中心建设工程并将其中的攀岩墙工程分包给先锋公司无异议，但对先锋公司的诉讼请求存有异议：1.先锋公司主张工程款已经超过诉讼时效。按照先锋公司的举证，双方在2012年即已经完成了结算，最后一笔工程款的支付时间是竣工验收，根据先锋公司的举证，在2011年即已通过竣工验收，因此，至2013年诉讼时效即已届满，先锋公司直至2017年才提起诉讼，已经超出了诉讼时效，其公司于2015年支付工程款仅是事实行为，并未明确承认其欠付先锋公司任何款项；2.其已付清工程款。工程款的总额是二十余万，并非先锋公司主张的四十余万元，且其已经支付了227472元（包括其代缴的税款5328元）；3.先锋公司主张的违约金不予认可。综上，请求驳回先锋公司的全部诉讼请求。

本院经审理，根据先锋公司提交的《工程施工分包合同》、《崇安区全民健身中心建设工程施工补充协议》、《工程竣工交付单》、《崇安区全民健身中心工程款结账明细表》、发票记账联、《设备交接清单》、工程预算审定单，中科公司提交的《代扣代收税款凭证》以及双方陈述，认定事实如下：2009年11月14日，中科公司与无锡市广益建设发展集团有限公司（以下简称广益集团）签订了《崇安区全民建设中心建设工程施工合同》，随后，双方又签订了《崇安区全民健身中心建设工程施工补充协议》，约定了合同价款的计价原则及计算依据，即所依据的计价的相关文件、规范等的具体版本，并约定攀岩墙、电梯工程、空调设备安装工程等由双方共同定价作为甲控价，甲控价不下浮等。此后，中科公司与先锋公司签订《工程施工分包合同》，约定：由先锋公司承包无锡市崇安区体育中心攀岩墙工程，包括人工攀岩设施制作、安装、培训，工程价款暂定为40万元，最终价款以建设方最终审计价为准，该价款包括材料费、设备费等完成承包内容和范围所需的一切费用及相关税费；工程量及计算方式、计价方法依据中科公司与广益集团签订的《崇安区全民健身中心建设工程施工补充协议》中相关条款执行；中科公司收取工程经审计确认工程总造价的20%作为总包管理费，中科公司在每次付款中按比例扣除；中科公司指派江涛为中科公司驻工地代表，有权对工程质量、进度、安全文明施工进行监督检查；先锋公司应在工程竣工后10日内，向中科公司提交完整竣工资料，否则视为先锋公司未完成工程；先锋公司提供相同结算金额的建安发票，作为中科公司的付款依据；先锋公司委托杨剑作为结算的经办人，中科公司根据先锋公司每月实际完成的工程量进行验收，在验收合格后5日内由先锋公司向中科公司开具经双方认可的结账申请单，并在结账申请单账联上由先锋公司委托人员签字确认，再由该项目施工员根据结账申请单开具工单、结账单等；先锋公司要求中科公司支付工程款时，必须同时具备经中科公司相关负责人签字认可且未经涂改的结算凭证，即：工程验收单、结账申请单、工单、结账单、工程款结算明细表和内部结算付款凭证等；工程合同价款分四次，按中科公司财务制度和约定支付工程款，并以先锋公司到中科公司办理完所有审批手续为应付款的起算日：在材料全部进场，支付40%；工程完工支付30%；竣工验收并以中科公司名义送交结算书经建设方核定，支付20%；竣工验收两年内支付10%。结算完毕后，留总价的3%作为质保金，质保期满后无质量问题七日内支付给先锋公司（不计息）；保修期两年。合同另外还约定了双方的违约责任，其中明确中科公司不按合同的约定付款，每延期一天，按到期未付金额的万分之二支付违约金。2010年9月18日，双方结账明细表明确该次结算的价款为160000元（400000元*40%），预算员仝晓燕、中科公司驻工地代表江涛在该表上签字。2011年4月13日，先锋公司向中科公司移交了工程。2011年12月20日，仝晓燕作为中科公司经办人在攀岩工程送审预算审定单上签字，2012年6月28日，造价部门和广益集团在该审定单上签字盖章。该审定单确认攀岩工程的审定价为460850元。2012年5月23日，双方的结账明细表载明了审定价为460850元，要求预付100000元。仝晓燕在该结账明细表上预算员一栏签字。审理中，中科公司陈述仝晓燕、江涛并非其公司工作人员，对两份结账明细表不予认可，但双方签订的分包合同上明确载明了江涛为中科公司派驻工地代表，而在工程审定单上亦载明了仝晓燕为中科公司经办人，故本院对中科公司相关陈述不予采信。中科公司分别于2010年11月23日支付了122144元，2015年4月初支付了100000元。另外，2010年11月18日代先锋公司支付了营业税等税款5328元。先锋公司分别于2010年11月18日开具发票160000元、2012年1月13日开具发票80000元、2012年9月5日开具发票100000元。

本院受理本案后，中科公司提出管辖异议，本院依法向其释明本案适用专属管辖，由施工所在地人民法院管辖，本院具有管辖权，但中科公司仍坚持其异议申请，并在本院作出民事裁定后提起上诉。

本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质承揽工程的，合同无效。案涉攀岩工程涉及到岩板支撑钢架，先锋公司无钢结构施工相应资质，故双方之间签订的《工程施工分包合同》无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉攀岩工程已经竣工验收，故先锋公司有权请求参照合同约定支付工程价款。本案工程价款双方约定以审定价为准，并扣除20%的总包管理费及中科公司代缴的税费，故应为363352元（460850元*80%-5328元）。中科公司已付款为222144元（122144元+100000元），尚欠工程款141208元。诉讼时效因权利人主张权利而中断，权利人向债务人的代理人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。本案中，中科公司作为专业建筑施工企业，对于建设工程施工合同纠纷适用专属管辖应当清楚明确，但其在本院依法释明后仍坚持提出管辖申请，并在本院裁定后上诉，其行为违背了民事诉讼的效率及诚信原则，损害了对方当事人的诉讼权利，也造成了司法资源的浪费。中科公司在庭审中对工程款具体数额、江涛等人身份的不如实陈述，亦违背了民事诉讼中的诚信原则。根据上述情况，结合中科公司在2015年4月向先锋公司付款的事实，本院采信先锋公司关于其一直向中科公司相关工作人员电话催讨，中科公司才付款的陈述，故本院对中科公司辩称先锋公司主张工程款已经超出诉讼时效的辩称意见不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第173条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决如下：

一、重庆中科建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内向诸暨先锋攀岩运动设施有限公司支付工程款141208元。

二、驳回诸暨先锋攀岩运动设施有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取为2413.5元，由诸暨先锋攀岩运动设施有限公司承担850元，由重庆中科建设（集团）有限公司承担1563.5元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院。

审判员　　林丽华

二〇一七年七月五日

书记员　　应丽燕

本案适用的法律条款

《中华人民共和国民法通则》：

第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》：

１７３．诉讼时效因权利人主张权利或者义务人同意履行义务而中断后，权利人在新的诉讼时效期间内，再次主张权利或者义务人再次同意履行义务的，可以认定为诉讼时效再次中断。

权利人向债务保证人、债务人的代理人或者财产代管人主张权利的，可以认定诉讼时效中断。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：

第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：

（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。

第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。