母华兵与新疆新金鼎建设工程有限公司、某某承揽合同纠纷一审民事判决书

新疆维吾尔自治区木垒哈萨克自治县人民法院

民事判决书

（2019）新2328民初967号

原告：母华兵，男，1977年9月16日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：孙文静，新疆仕诚律师事务所律师。

被告：新疆新金鼎建设工程有限公司，住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路42号小区天润世纪大厦1号楼1单元302、303室。

法定代表人：付建民，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王守军，新疆庭州律师事务所律师。

被告：***，男，1975年5月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。

原告母华兵诉被告新疆新金鼎建设工程有限公司（以下简称金鼎建设公司）、被告***承揽合同纠纷一案，原告于2019年9月12日向本院申请诉前财产保全，请求对被告金鼎建设公司在昌吉农商银行青年北路支行806020512010101295880账户中的564200元款予以冻结，同日，本院作出（2019）新2328财保11号民事裁定书，对被告金鼎建设公司上述账户中564200元款予以冻结。本院于2019年10月21日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告母华兵的委托诉讼代理人孙文静、被告金鼎建设公司委托诉讼代理人王守军到庭参加诉讼。被告***经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。

原告母华兵向本院提出诉讼请求：1.被告支付工程款448000元；2.被告支付利息26600元（自2018年9月30日起至2019年12月30日止，按年利率4.75%计算）；3.被告支付违约金89600元（448000元×20%）；4.二被告承担诉讼费用、律师费25000元、担保费1693元、保全费3341元。事实与理由：2018年7月4日，原告母华兵与被告金鼎建设公司项目经理***约定，由原告承包被告金鼎建设公司位于××县落项目中拆迁、修建围栏、平整绿化等工程。后原告积极组织施工，2018年9月30日工程全部完工，经双方结算，确定工程总价款为448000。后原告多次向二被告催要工程款，二被告均已各种理由推诿。2019年4月3日，二被告向原告出具《还款计划》，双方对还款时间、违约责任等进行明确约定。还款期限届满，二被告仍拒不支付工程款，无奈，提起诉讼。

被告金鼎建设公司辩称，1.被告金鼎建设公司在本案中不应承担责任，请求驳回对被告金鼎建设公司的起诉；2.原告要求支付的工程款448000元是原告与被告***之间形成的结算关系，原告也承认与被告***之间形成了约定，被告***与被告金鼎建设公司是挂靠关系，被告金鼎建设公司与被告***结算，被告***与原告结算。在此工程中被告金鼎建设公司自2018年2月17日至2018年9月20日期间分23次给付被告***1030565元工程款，现被告金鼎建设公司不欠被告***工程款，原告所主张的工程款如果属实也应由被告***支付，与被告金鼎建设公司没有关系。原告主张的利息、违约金不合法，只能二选一；3.原告主张的律师费没有法律依据，请求驳回；4.原告对还款计划理解错误，还款计划书只是计划，不是还款承诺。还款计划书由原告打印，被告金鼎建设公司盖章只是对***付款的协助和监督，而非还款责任的确定。请求驳回对被告金鼎建设公司的诉讼请求。

原告针对自己的主张提供下列证据：

1.工程结算单1份、工程还款计划1份，证明原告与二被告之间存在建设施工合同关系，双方对工程完工时间、还款时间、违约责任以及被告***为被告金鼎建设公司项目经理进行确认的事实。经质证，被告金鼎建设公司对结算单的真实性不认可，对内容认可，认为结算单明确写明项目经理是被告***，被告金鼎建设公司将项目承包给被告***，被告***又承包给原告，被告***与原告之间结算；对还款计划真实性认可，对关联性不认可，认为该还款计划不能作为向被告金鼎建设公司索要工程款的依据，还款计划甲乙方是被告***与原告，后面添加被告金鼎建设公司为乙方，是原告有意为之。被告金鼎建设公司盖章的主要目的是监督被告***给原告支付工程款，而不是承担债务；原告根据还款计划主张被告承担律师费没有法律依据。本院认为，被告对结算单内容认可，说明证据的来源合法、真实，且与本案具有关联性，予以确认。

2、发票2张，证明原告向二被告主张权利产生的律师费25000元、担保费1693元的事实。经质证，被告金鼎建设公司对律师费票据的真实性认可，关联性不认可，认为原告与被告***之间协议的律师费，不能转嫁于被告金鼎建设公司，没有法律根据；对保险费票据的真实性认可，对关联性和合法性不认可，认为是原告自己选择的结果，不能转嫁给第三方。本院对证据的真实性予以确认。

被告金鼎建设公司针对答辩主张提供下列证据：

银行支付款流水清单1张、打款凭证28张，证明其公司自2018年2月17日至2018年9月20日期间共计向被告***支付工程款1030565元，涉案工程款已支付完毕。经质证，原告对证据的真实性、合法性、关联性认可，但认为被告金鼎建设公司给被告***付款属内部结算，不能证明支付的是涉案工程款。本院对证据的真实性予以确认。

经审理查明，2018年被告金鼎建设公司承包木垒县英格堡乡马场窝子村传统村落项目，被告***系被告金鼎建设公司该建设项目经理。2018年7月4日，被告***将上述建设项目中的拆迁、修建围栏、平整绿化等工程发包于原告母华兵施工。后原告组织施工，并于2018年9月30日完工。2018年12月22日原告母华兵与被告***进行工程结算，确定原告完成的工程量价款为448000元，被告***在工程结算单上签名。2019年4月13日，原告母华兵（甲方）与被告***、金鼎建设公司（乙方）签订书面还款计划，主要内容：截止2019年4月13日，乙方尚欠甲方工程款448000元，乙方承诺于2019年5月12日前向甲方支付工程款200000元，剩余248000元，经乙方验收工程量最后以决算量为准，余款于2019年8月30日前一次付清。若乙方未按协议还款，则应向甲方承担应付工程款20﹪的违约金。因乙方违反该协议约定，未履行该协议约定义务的，甲方主张权利所产生的包括但不限于诉讼费、律师费、保全费等费用均由乙方承担。还款计划达成后，原告在甲方处（债权人）签名，被告***在乙方（债务人）处签名，被告金鼎建设公司作为乙方盖上公章。后被告未付款，原告提起诉讼。

本案的争议焦点为：被告金鼎建设公司主体是否适格；原告主张违约金、利息损失、律师费、担保费是否成立。

本院认为，被告***系被告金鼎建设公司项目经理，被告***作为涉案工程项目经理将被告金鼎建设公司所承包建设的部分工程发包于原告母华兵具体施工，原告按约完成施工工作任务。根据原告完成的拆迁、修建围栏、平整绿化等工程性质，双方之间合同的标的并非真正意义的建筑产品，双方之间形成承揽合同法律关系。原告按约完成施工任务，作为被告金鼎建设公司项目经理的***与原告进行了结算，并在结算单上签名确认。2019年4月13日原告与被告金鼎建设公司、项目经理***达成书面还款计划，上述工程结算单及还款计划是原、被告双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规禁止性规定，应为合法有效。双方当事人均应按照结算单及还款计划履行义务。结算单及还款计划内容应作为双方结算的依据，本院可确认被告完成的工程量价款为448000元。

关于被告金鼎建设公司主体是否适格的问题。本院认为，根据庭审调查，涉案工程系被告金鼎建设公司承包建设，被告***系被告公司涉案建设项目经理，被告金鼎建设公司对此事实认可，并在双方达成的还款计划中予以了明确。还款计划应视为被告金鼎建设公司对被告***行为的追认。

被告***将涉案部分工程发包于原告具体施工，并在原告完成的工程量结算单项目经理处签名确认，被告***对外以被告金鼎建设公司名义行使权利，其行为代表金鼎建设公司，被告***的行为属职务行为，由此产生的法律后果应由被告金鼎建设公司承担，故本案工程款应由被告金鼎建设公司承担给付责任。被告金鼎建设公司给付***工程款，系其内部结算工程款的行为，并不能对抗原告向其主张权利。故对被告金鼎建设公司辩解本案欠款应由***个人承担，其公司不承担责任的意见不符合事实和法律规定，本院不予采纳。被告金鼎建设公司关于还款计划系原告提供，其公司没有注意的情形下加盖公章，其属付款监督方而非责任方的说法不符合常理，也有悖于法律规定，本院不予采纳。***个人不承担民事责任，原告要求被告***个人也承担付款责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于原告主张的违约金问题。本院认为，根据原、被告双方达成的还款计划约定，被告应于2019年5月12日前向原告支付工程款200000元，于2019年8月30日前支付248000元，若被告未按协议还款，则应向原告承担应付工程款20﹪的违约金，并承担律师费、保全费等费用。现被告金鼎建设公司未按期付款，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。双方虽在还款计划中对违约责任及违约金的计算方法作了明确约定，原告以此为据向被告主张89600元违约金，被告金鼎建设公司认为不应承担，对此本院认为，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，违约金的计算应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。根据以上法律规定，关于实际损失，因原告未提交相应证据，结合本案实际，原告的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，一般应为利息损失。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告以双方签订的还款计划约定为标准计算的违约金数额已过分高于实际损失，故本院依法对违约金的计算标准予以调整，据此，对原告主张的违约金，本院调整为参照2019年8月20日全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价1年期利率4.25﹪的1.3倍予以支持，确定为6856元（2019年5月12日-2019年10月21日期间，以200000元为基数，按4.25﹪的1.3倍利率计算；2019年8月30日-2019年10月21日期间，以248000元为基数，按4.25﹪的1.3倍利率计算）。其违约金不合理部分的主张，本院不予支持。

关于原告主张的利息损失问题。本院认为，原告主张违约金，又主张利息损失有违法律规定，原告只能择一主张，故本院对其再行主张利息损失不予支持。

关于原告主张的律师费、担保费的问题。本院认为，原、被告双方对此在还款计划中有明确的约定，应从其约定，故本院对原告主张被告承担律师费的主张予以支持。担保费双方未作明确约定，原告向被告主张缺乏事实和法律规定，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：

一、被告新疆新金鼎建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告支付工程款448000元；

二、被告新疆新金鼎建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告母华兵支付所欠工程款的违约金6856元；

三、被告新疆新金鼎建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告母华兵支付律师费25000元。

四、驳回原告母华兵的其他诉讼请求。

当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费9442元，减半收取4721元，保全费3341元，合计8062元，由原告母华兵负担1100元，由被告新疆新金鼎建设工程有限公司负担6962元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于昌吉回族自治州中级人民法院。

审判员 张素霞

二〇一九年十二月二十八日

书记员 李　苗

附：本案适用的法律条文

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。

经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

《中华人民共和国民法总则》

第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（二）

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。