***、大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司与大庆市正大方盛家居博览中心有限公司装饰装修合同纠纷二审民事判决书

黑龙江省大庆市中级人民法院

民事判决书

（2014）庆民二民终字第550号

上诉人（原审被告）大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司，住所地黑龙江省大庆高新区服务外包产业园B-11座201、202、203、205、206、207等。

法定代表人***，该公司董事长。

委托代理人***，黑龙江轩言律师事务所律师。

委托代理人***，男，1991年7月4日出生，汉族，系铁蚂蚁装饰设计有限公司员工。

上诉人（原审被告）***，男，1963年3月29日出生，汉族，无职业。

委托代理人***，黑龙江油城律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）大庆市正大方盛家居博览中心有限公司，住所地黑龙江省大庆市让胡路区工业开发小区。

法定代表人常广义，该公司董事长。

委托代理人赵宇，黑龙江中庆律师事务所律师。

上诉人大庆市铁蚂蚁装饰设计有限公司（以下简称铁蚂蚁公司）、***为与被上诉人大庆市正大方盛家居博览中心有限公司（以下简称正大方盛公司）装饰装修合同纠纷一案，不服大庆市*尔图区人民法院（2013）*民初字第1119号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

原审经查：2005年12月28日，***借用铁蚂蚁公司的公章、以铁蚂蚁公司的名义与正大方盛公司签订了大庆美家国际名品展示中心的装修合同及补充协议，双方约定开工日期为2005年12月23日，竣工日期为2006年1月27日，施工方不得无故拖延工期，每拖延一天按5000元罚款。2006年3月1日，***以铁蚂蚁公司的名义为正大方盛公司出具承诺书一份，承诺在2006年3月10日前全部完工并交付使用，如不能按时完工，拖延一天赔偿正大方盛公司5000元人民币，从合同款中扣除。直至2006年4月26日，经正大方盛公司、瑞兴监理公司及铁蚂蚁公司三方签字的检查记录中显示，铁蚂蚁公司仍有部分施工项目处理不合格。2006年5月20日，该诉争工程投入营业使用。后正大方盛公司诉至法院，请求判决铁蚂蚁公司、***向其支付从2006年3月10日至2006年5月20日迟延交付的违约金35万元。

原审法院认为：***借用铁蚂蚁公司资质和公章，以铁蚂蚁公司名义与正大方盛公司签订装饰装修合同，系该合同的实际施工人。双方在合同中约定每拖延一天按5000元罚款，以及2006年1月27日***以铁蚂蚁公司名义出具承诺书，承诺2006年3月10日前全部完工并交付使用，如不能按时完工，拖延一天赔偿正大方盛公司5000元人民币，系双方当事人对于延迟交工违约责任的特别约定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因***没有提供证据证明该违约金的约定系受胁迫或者显失公平，故该证据应当认定系双方在平等自愿的前提下签订，符合法律规定，应予确认。***辩称延迟交付的原因系正大方盛公司不断变更设计图纸及施工方案，或提供材料延误所致。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》中关于举证责任的规定，***对其延迟交付承担举证责任。因***没有充分证据证明其延迟交付有正当理由，故对其辩解理由不予采信。因铁蚂蚁公司出借资质给***，根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第四十三条规定，铁蚂蚁公司与***应负连带赔偿责任。因正大方盛公司提交证据证明争议工程于2006年5月20日投入营业使用，故该违约责任认定的起止时间为2006年3月11日至2006年5月20日，即承诺期满第二日起至竣工开业时止，共计70天，违约金共计35万元。

原审判决：***在判决生效之日起10日内向正大方盛公司支付违约金35万元，铁蚂蚁公司承担连带赔偿责任。

上诉人铁蚂蚁公司上诉称：一、涉案装饰装修合同的缔约双方是正大方盛公司和***，铁蚂蚁公司未参与合同签订和实际履行，未从合同中获取利益或收取管理费，且该合同已被让胡路区法院认定为无效合同，故铁蚂蚁公司与该合同无任何法律关系；该合同第二条第三款关于“施工方不得无故拖延工期，每拖延一天按5000元罚款”的约定，违反了合同缔约双方法律地位平等的原则，应属无效。二、正大方盛公司与***2006年3月1日签订的承诺书，无铁蚂蚁公司及法定代表人签章，也未得到铁蚂蚁公司的追认，故相关约定对铁蚂蚁公司无任何约束力；该承诺书约定赔偿金应从合同款中扣除，故正大方盛公司不应通过诉讼主张；该承诺书约定的赔偿金高达装饰装修合同总价款的73.37%，亦不符合法律规定。三、正大方盛公司无充分证据证明延迟交工是***的责任。请求撤销原审判决，依法改判。

上诉人***上诉称：大庆市让胡路区人民法院在2007年12月12日立案受理了***诉被告正大方盛公司、第三人铁蚂蚁公司劳务合同纠纷一案，故原审法院于2008年4月15日受理正大方盛公司诉铁蚂蚁公司、**君装饰装修合同纠纷一案，违背了一事不再理原则，程序违法；***与铁蚂蚁公司不是法律规定的连带赔偿责任主体；***并没有在合同及补充协议上签字，且违约条款有悖法律规定；正大方盛公司在施工过程中变更了施工设计，增加了工作量和材料费，***不存在违约，延迟交工是正大方盛公司的责任。请求撤销原审判决，依法改判。

二审审理期间，上诉人铁蚂蚁公司、被上诉人正大方盛公司均未提交新证据。

上诉人***申请证人***、***出庭作证。***作证称正大方盛公司在施工过程中变更了施工设计，对走廊门灯数量、应急感应灯距离、卷帘门通道位置等进行了更改。***作证称，正大方盛公司在施工进行到一多半的时候，更换了施工人员。正大方盛公司质证称，两位证人的证言不能证实铁蚂蚁公司和***的迟延交付是正大方盛公司造成的，证人***的证言没有变更签证予以佐证，证人***证实的施工人员提前离场与本案无关联。

本院经审理查明，正大方盛公司、大庆市瑞兴监理公司于2006年4月23日联合下发通知，要求各施工单位“未完项目以及已完工程的返修项目达到验收标准的截止日期为2006年4月25日”，***对此未提出异议，并于4月26日接受了正大方盛公司的竣工验收，应视为双方当事人达成一致，将竣工日期变更为2006年4月25日。正大方盛公司在让胡路区人民法院诉讼过程中，提交了本案诉争工程的竣工图，标注的竣工时间为2006年4月30日，***在庭审质证时对该份证据的真实性亦无异议，故本案诉争工程的实际竣工日期为2006年4月30日。其余事实与原审法院认定一致。

本院认为，本案争议焦点是*尔图区人民法院应否受理本案；涉案装修合同及承诺书对违约责任的约定是否有效；***迟延交工应否承担责任；铁蚂蚁公司应否承担连带赔偿责任。

一、关于*尔图区人民法院应否受理本案的问题。民事诉讼的“一事不再理”原则是针对同一已经进入诉讼程序或已裁决的案件，当事人不得再诉，并且该诉讼的当事人相同、案件事实相同、诉讼请求相同、诉讼理由相同、法律关系性质相同。大庆市让胡路区人民法院2007年12月12日立案受理***诉正大方盛公司、第三人铁蚂蚁公司劳务合同纠纷一案后，正大方盛公司又以铁蚂蚁公司、***违约为由，向合同履行地*尔图区人民法院起诉，两起案件的诉讼理由、诉讼请求、法律关系性质均不同，不违背一事不再理的原则。故*尔图区人民法院受理本案符合法律规定。

二、关于涉案装修合同及承诺书对违约责任的约定是否有效的问题。装饰装修合同是指建筑装饰装修企业与发包方订立的明确装饰装修中双方权利义务的协议。国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，将装修工程纳入建设工程的范围。同时，《最高人民法院民事案件案由规定》也将装修合同纠纷纳入建设工程合同纠纷的范围。故本案装修合同纠纷系建设工程合同纠纷。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。故本案中***借用铁蚂蚁公司的资质和公章，与正大方盛公司签订的装修合同无效，双方在合同中关于违约金的约定亦属于无效条款。***2006年1月27日以铁蚂蚁公司名义出具的承诺书，约定了拖延工期损失赔偿额的计算方法，核心内容仍源于***与正大方盛公司之间的装修合同关系，并非在双方当事人之间缔结了与装修合同并行的、新的债权债务关系，其效力如何应取决于最初的合同关系。该装修合同已经被认定为无效，意味着在合同有效前提下关于违约责任的约定无法得到支持，故正大方盛公司无权基于装修合同及承诺书等关于违约责任的约定主张权利。

三、关于***迟延交工应否承担责任的问题。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。***借用铁蚂蚁公司的资质与正大方盛公司签订装修合同，对导致合同无效存在过错；未按约定期限及承诺期限竣工，亦存在过错。虽然***辩称正大方盛公司变更施工设计系导致工期拖延的主要原因，并有施工图纸、证人证言予以佐证，但从正大方盛公司提交的证据看，根据装修合同，双方约定的竣工日期为2006年1月27日；根据***签署的承诺书，正大方盛公司对工期的要求延至2006年3月10日；根据2006年4月23日通知，正大方盛公司又将“未完项目以及已完工程的返修项目达到验收标准的截止日期”延至2006年4月25日，即正大方盛公司两次延长对工期的要求，已为***留下充足的施工时间，故***应对因迟延交工给正大方盛公司造成的实际损失进行赔偿。但鉴于在本案的诉讼过程中，正大方盛公司并未主张赔偿实际损失，亦未举证证明所受到的实际损失，故本院对此不予审理，正大方盛公司可另行主张权利。

四、关于铁蚂蚁公司应否承担连带赔偿责任的问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在本案中，铁蚂蚁公司允许**君借用名称和资质，与正大方盛公司签订装修合同，违反了法律禁止性规定，对导致装修合同无效亦存在过错，对正大方盛公司因此所受到的损失应与***承担连带赔偿责任。但鉴于正大方盛公司在本案中未主张赔偿实际损失，亦未主张铁蚂蚁公司与***就实际损失承担连带赔偿责任，故本院对此不予审理，正大方盛公司可另行主张权利。

综上，原审判决部分事实认定不清，适用法律不当，上诉人的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销大庆市*尔图区人民法院（2013）*民初字第1119号民事判决；

二、驳回正大方盛公司的诉讼请求。

一审案件受理费6550元；二审案件受理费13100元、邮寄送达费132元，由被上诉人正大方盛公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员***

二〇一四年十二月八日

书记员***