广州市鼎盛建设工程有限公司、广州市骏达建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终176号

上诉人（原审被告）：广州市鼎盛建设工程有限公司，住所地广东省广州市越秀区较场东路19号10层自编之一。

法定代表人：倪荣泉，总经理。

委托诉讼代理人：朱杏梅，该公司职员。

被上诉人（原审原告）：广州市骏达建筑工程有限公司，住所地广东省广州市南沙区横沥镇冯马二村大澳围3号202房。

法定代表人：邓志辉，总经理。

委托诉讼代理人：楚玲，广东格新律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓伟权，该公司职员。

上诉人广州市鼎盛建设工程有限公司（以下简称鼎盛公司）与被上诉人广州市骏达建筑工程有限公司（以下简称骏达公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初26797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

鼎盛公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回骏达公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由骏达公司承担。事实与理由：原审判决认定事实和适用法律错误，有失公平、公正。原审判决鼎盛公司向骏达公司支付工程款85560.8元及违约金是错误的。根据《工程协议》第四条约定：“余下工程结算款甲方须在业主单位验收后向乙方支付工程总造价至100%”，但是该工程尚未经业主单位验收合格，虽然该工程已经在使用，但使用人并非业主而是其他人。本工程是公共道路摊铺沥青，公共道路的验收与是否使用无关，未验收的道路也是不得封存的。道路在使用中，便未办理移交和竣工手续。公共道路工程验收涉及多方面，使用不是判断工程验收合格的唯一因素，原判决依据使用认定工程验收合格是片面的。其次，骏达公司至今未办理工程移交手续，未提交工程验收所需文件，导致工程至今无法办理验收手续和通过验收，骏达公司也不能提供合法有效的证据证明工程已经验收合格。退一步讲，骏达公司至今未向鼎盛公司开具已付款发票，违约违法在先，在骏达公司开具相应金额的发票前，鼎盛公司有权拒绝支付剩余工程款。鼎盛公司请求法院判决骏达公司开具合法正规的增值税发票收款，骏达公司从第一次收款开始至今，未曾开过发票到鼎盛公司收款，导致鼎盛公司不得抵扣税款。根据我国税收法律制度，骏达公司应将鼎盛公司已支付的工程款150000元和192240元在工程所在地佛山乐从补办《外出经营许可证》，按照支付进度款的时间2012年11月2日和2012年11月14日申报缴纳增值税，开具合理合法的增值税发票给鼎盛公司。

骏达公司辩称：其不同意鼎盛公司的上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回鼎盛公司的上诉请求。骏达公司已经在2018年12月份开具了已支付款项的发票并合理交税。

骏达公司向一审法院起诉请求：1.判令鼎盛公司向骏达公司支付施工费85564元；2.判令鼎盛公司承担本案一审诉讼费用；3.要求鼎盛公司支付违约金，以85564元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日起计算至鼎盛公司实际清偿之日止。

原审法院认定事实：2012年11月2日，骏达公司（乙方）与鼎盛公司（甲方）签订《工程协议》，约定工程为乐从钢铁世界一环出入口工程，地点位于顺德乐从，工程内容为在水稳层路面上喷晒PC-3粘层油，摊铺面层4cm厚AC-13（带有黑色的石灰岩）普通沥青砼和底层6cm厚石灰岩AC-25普通沥青砼，按规范要求进行混合料的拌合、运输、摊铺、碾压成型，面积约4250m2；承包方式为大包干形式，即包工、包料、包工期、包质量、包施工设备、包风险、包安全，包建筑垃圾废料清理；工程造价：面层摊铺4cm厚AC-13为186m3，每立方米1100元，合计20.46万元，机械喷洒PC-3乳化沥青粘层油为4250m2，每平方米2元，合计0.85万元，底层摊铺6cm厚AC-25为238.56m3，每立方米900元，合计21.47万元，上述三项共计42.78万元；在乙方机械进场开工前，甲方向乙方支付本项工程协议工程进度款150000元，在工程进度完成至总工程量100%后，甲方应在一周内支付工程总造价80%，余下工程结算款甲方须知业主单位验收后向乙方支付工程总造价至100%;协议文末手写备注开工时间为2012年11月4日至11月5日。

骏达公司依约完成工程后，鼎盛公司于2015年5月20日签署《工程造价结算单》，确认，乐从钢铁世界一环出入口工程沥青路面工程项目总造价为427804元，面层摊铺4cm厚AC-13沥青砼、底层摊铺6cm厚AC-25沥青砼和机械喷洒PC-3乳化沥青粘层油的计价情况与前述《工程协议》记载一致。骏达公司鼎盛公司双方确认，鼎盛公司已向骏达公司支付工程款80%即342243.20元，尚欠余款85560.80元。因鼎盛公司拖欠骏达公司款项未付，骏达公司于2018年7月13日向原审法院提起诉讼。

骏达公司向原审法院提交示意图两张，证明涉案工程已正常使用，鼎盛公司对该证据无异议。原审庭审中，骏达公司鼎盛公司均称相关工程已完工并交业主方使用。鼎盛公司称涉案业主方为乐从钢铁世界，鼎盛公司与业主方的合同已经履行完毕并交付给业主方使用，业主方没有反映工程不合格，但因施工方没有提供检验合格的资料导致业主方没有办理验收；鼎盛公司没有要求骏达公司提交验收资料，该些资料需骏达公司主动向鼎盛公司提交；鼎盛公司与业主尚未结算。鼎盛公司称双方就验收问题口头约定了骏达公司需履行的义务，骏达公司对此予以否认。

原审法院认为：骏达公司与鼎盛公司签署《工程协议》，约定鼎盛公司将乐从钢铁世界一环出入口工程的沥青路面工程发包给骏达公司。现骏达公司已完成工程并取得鼎盛公司出具的《工程造价结算单》，按照鼎盛公司所述虽然工程尚未验收但工程已经交付并投入使用，鼎盛公司也称业主未提出过工程质量问题。根据合同相对性原则，骏达公司与工程业主方并无直接合同关系，办理工程竣工验收是鼎盛公司需要负责的工作。鼎盛公司并无证据证明骏达公司需为验收提交相应的资料或骏达公司需为验收履行义务，也没有证据证明未办理验收是骏达公司未提交资料导致。从《工程造价结算单》签署至本案纠纷发生已届三年，而鼎盛公司怠于履行与业主验收结算并以此作为其拒不履行向骏达公司付款的抗辩意见，应视为付款条件已经成就。现骏达公司鼎盛公司均确认尚欠款项为85560.80元，故鼎盛公司应向骏达公司施工费85560.80元。骏达公司主张违约金，实际为逾期付款利息，原审法院予以支持。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：“一、本判决发生法律效力之日起十日内，被告广州市鼎盛建设工程有限公司向原告广州市骏达建筑工程有限公司支付工程款85560.80元及违约金（违约金从2018年7月13日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至本判决限定还款之日止）；二、驳回原告广州市骏达建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1939.10元，由被告广州市鼎盛建设工程有限公司负担。”

经本院查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。

鼎盛公司在原审庭审期间对鼎盛公司与业主方的合同履行情况陈述如下：“已履行完毕，但没有验收，已交付给业主方使用。”

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，对鼎盛公司的上诉，本院评析如下：

鼎盛公司上诉认为骏达公司至今未办理工程移交手续，未提交工程验收所需文件，导致工程至今无法办理验收和通过验收。对此本院认为，鼎盛公司原审期间确认案涉工程已经交付业主方使用，且没有证据显示案涉工程存在质量问题，故鼎盛公司以未验收为由拒付工程款，依据不足，本院不予采纳。鼎盛公司上诉认为在骏达公司开具相应金额的发票前，鼎盛公司有权拒绝支付剩余未付的工程款。对此本院认为，开具发票与支付工程款并非对等义务，未开具发票不能作为拒付工程款的理由，故本院对鼎盛公司该意见亦不予采纳。

综上所述，鼎盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1939.1元，由上诉人广州市鼎盛建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　刘　欢

审判员　丁阳开

审判员　茹艳飞

二〇一九年三月十一日

书记员　曹筱雨