荆门九衢路桥工程有限公司与某某、毛玉梅案外人执行异议之诉一审民事判决书

湖北省长阳土家族自治县人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鄂0528民初488号

原告：荆门九衢路桥工程有限公司（以下简称“荆门九衢路桥公司”）。住所地：湖北省荆门市掇刀区虎牙关大道**。统一社会信用代码：91420800667679154R。

法定代表人：杨军，总经理。

委托诉讼代理人：秦建周，湖北诚乐律师事务所律师。特别授权代理。

被告：***，男，1970年5月8日出生，汉族。住所地：湖北省长阳土家族自治县。

被告：毛玉梅，女，1970年4月30日出生，土家族。住所地：湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：覃卫东，男，1963年4月19日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。特别授权代理。

被告：魏玉刚，男，1968年1月6日出生，土家族。住所地：湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：周清华，长阳清江法律服务所法律工作者。特别授权代理。

原告荆门九衢路桥工程有限公司与被告***、毛玉梅、魏玉刚案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月12日立案后，依法组成由审判员曾令耘担任审判长、审判员周斌、人民陪审员向建豪参加的合议庭，适用普通程序于2020年7月22日公开开庭进行了审理。原告荆门九衢路桥公司的委托诉讼代理人秦建周、被告***、被告毛玉梅的委托诉讼代理人覃卫东、被告魏玉刚的委托诉讼代理人周清华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告荆门九衢路桥公司向本院提出诉讼请求：1、确认324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程（五标段）工程款债权归原告所有；2、不得（排除）对324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程（五标段）工程款债权的执行；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：被告***与被告毛玉梅、魏玉刚民间借贷纠纷一案，***向长阳法院申请财产保全，长阳法院作出（2018）鄂0528执保65号执行裁定，裁定扣留被执行人毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程五标段工程款）。长阳法院在审理***与毛玉梅民间借贷纠纷一案后，作出（2018）鄂0528民初1138号民事调解书。长阳法院又作出（2019）鄂0528执恢56号执行裁定，提取毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程五标段工程款）。原告得知长阳法院上述执行行为后，即提出了异议，长阳法院作出（2020）鄂0528执异1号执行裁定，驳回了原告的异议请求。324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程系由长阳金路交通建设投资有限责任公司（以下简称“长阳金路交通公司”）发包，由原告承包施工，相应的工程款债权当然由原告所有。即使刘显旺生前从覃少云处分包有部分工程或与覃少云有合作关系而参与到工程建设，也不能就此否认原告与发包方的合同关系，也不能否认原告对发包方当然享有的工程款债权。本案涉及的工程款当然属原告所有，也当然可以排除对该工程款债权的执行。至于魏玉刚所称涉案工程项目部给的承诺，原告以前从未得知，对其真实性和合法性都不认可，也不是本次执行异议案应该审理的范围，魏玉刚可另行主张权利。另外，***诉毛玉梅一案的诉讼保全和执行中，执行裁定适用的是民事诉讼法243条“扣留、提取收入”的规定。众所周知，所谓收入指的是基于劳动等非经营性原因所得或应得的财物，主要包括个人工资、奖金等。而本案中涉及的工程款即使与刘显旺有关，也是与原告有债权债务关系，所谓的“收入”又从何而来咧？执行裁定的法律显然是错误的，应予纠正。

被告***辩称：一、324省道下渔口至鸭子口改建工程虽然是以荆门九衢路桥公司的名义签订的合同，但实际承包人是刘显旺，本案中第三人毛玉梅在原告提出执行异议后的听证过程中依法举证证明了这一事实。因此，刘显旺在324省道的工程款归毛玉梅、刘显旺所有。二、刘显旺向***借款是用于垫付324省道下渔口至鸭子口改造工程五标段工程款。而且荆门九衢路桥公司324省道下渔口至鸭子口改造工程第五标段项目部出具承诺书，认可刘显旺向***借款20万元用于支付工程款项，且承诺在指挥部下拨工程款后优先归还该借款。如果指挥部不能及时下拨，到期可以由指挥部直接予以支付，由项目部承担一切责任。原告下属的项目部在承诺书上加盖了公章，原告对此事是知晓的。现刘显旺去世，借款迟迟不能归还，法院在执行过程中有权根据《承诺书》载明的内容将工程款从指挥部予以直接提取。故请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告毛玉梅辩称：刘显旺是由荆门九衢路桥公司代理人覃少云委托为324省道的工程负责人。在工程建设过程中，刘显旺借款都是用于324省道改建工程的相关费用。刘显旺是因为324省道相关不良后果而自杀，再无能力偿还债权债务关系。就应当由荆门九衢路桥公司承担。我认为原告的诉讼请求不成立。

被告魏玉刚辩称：第一、本案不能解决第一诉求确认324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程第五标段工程款债权归原告所有。第二、下渔口至鸭子口××标段，原告所有的是第五标段。不能排除对债权的执行。324省道第五标段的工程虽然是原告公司中标，实际施工人是刘显旺，刘显旺在该标段工程建设中进行了投入投资，发生了工程建设中的经济往来，相应借款是为工程服务。我们认为刘显旺对该工程款享有收益。魏玉刚对刘显旺的了解，该标段建设所有投资，均由刘显旺实施。荆门九衢公司未进行资金投入。魏玉刚作为刘显旺向***借款的担保人，刘显旺出具承诺书一份。本人认为该标段的工程款为刘显旺所有。第三、长阳法院将毛玉梅和刘显旺在长阳县金路公司第五标段的收入进行执行和扣押，符合相关规定，原告诉称毛玉梅与刘显旺的收入不仅限于第五标段，长阳法院查封该笔工程款的指向很明确。原告诉请没有事实和法律依据。如果原告与刘显旺之间没有承包与发包的关系，也不会有执行异议纠纷。根据工程建设的事实来看，我们认为长阳县人民法院对该笔工程款可以执行。恳请长阳法院在查清事实的基础上依法裁决。

原告荆门九衢路桥公司为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：

证据一、（2020）鄂0528执异1号裁定书一份。证明原告对涉案的执行行为提出异议以及长阳法院裁定的事实。

证据二、2014年11月10日原告与长阳金路交通公司签订的《合作协议书》一份。证明本案涉及的工程款对应的工程项目是由原告承建的，工程款属于原告对发包方的合法债权的事实。

证据三、（2019）鄂0528执恢56号执行裁定书一份。证明长阳法院在执行***和毛玉梅案的过程中在保全和执行时依据的是提取收入的规定，也就是《民事诉讼法》243条的规定，该规定不适用于对债权的执行。

证据四、（2018）鄂0528财保23号民事裁定书一份。证明本案的执行最初依据是基于***申请的诉前财产保全，该财产是否真实，是否存在法院并没有进行实质性审查的事实。

证据五、长阳法院执行局出具的说明一份。该说明的目的是想进一步明确执行标的。但其说明与裁定相互矛盾而且也无法明确执行标的和原告对长阳金路交通公司享有的工程款债权到底是什么关系。

三被告对证据真实性不持异议。

被告***为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：

覃华（鸭子口原党委副书记）2020年7月10日出具的证明一份。用于证明324省道下渔口至鸭子口××标段由刘显旺具体施工和协调，并向***借款20万元用于结算员工工资的事实。

原告认为证明的形式上不完善，缺少覃华的身份证复印件。内容不属实。覃华不了解刘显旺在工程中的地位。另外刘显旺在施工过程中借款比较多，是否将此笔借款用于发工资我们不清楚。

被告毛玉梅、魏玉刚对该证据真实性不持异议。

被告毛玉梅为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：

证据一、毛玉梅关于刘显旺借款相关事宜的说明书一份。证明向***借款20万元用于分发第五标段工程员工工资的事实。

证据二、曾静波（工程资料员、会计）证人证言一份。证明工程由刘显旺承建，向***借款20万元用于分发第五标段工程员工工资的事实。

证据三、工程造价编审确认表一份。证明该工程造价符合相关规定及刘显旺是第五标段的实际施工人的事实。

证据四、刘显旺与覃少云（荆门九衢路桥公司代理人）合作协议、委托书各一份。证明覃少云委托刘显旺成为324省道第五标段负责人的事实。

证据五、刘显旺遗书一份。证明覃少云拿刘显旺190多万元以及另外亏损的100多万元均由荆门九衢路桥公司负全部责任还款的事实。

证据六、借条一份。证明魏玉刚与毛玉梅共同担保并见证向***借款20万元的事实。

原告认为：第一份毛玉梅的说明与本案缺乏关联性。借款人是刘显旺，出借人是***，款项用途与本案关系不大。第二份曾静波的证明作为证人证言没有出庭，因与刘显旺有较好的私人关系，可信度较低，并未直接言明20万元的用途。第三份证据确认表的真实性不认可，不是最新的一份。第四份证据合作协议和委托书真实性无法判断，内容上刘显旺是在工程进行的过程中加入，双方有对利润的分配约定，只能说刘显旺参与了工程建设，最终他还是要跟原告进行结算。事实上刘显旺完成了部分劳动工程，其他均由原告完成。包括刘显旺劳务承包过程中的款项都是由原告近两年支付完成。与本案缺乏联系。刘显旺的身份不影响本案的审理。第五份证据遗书与本案无关联。刘显旺参与原告本身不情愿，参与劳务承包要控制风险。刘显旺因个人原因在外负债很多，刘显旺是借我们的工程对外进行融资，为此原告亏损了几百万。第六份证据借条以调解的为准。

被告***、魏玉刚对证据真实性不持异议。

被告魏玉刚为支持其诉讼主张向本院提交以下证据：

证据一、（2020）鄂0528执异1号裁定书一份。证明长阳法院查明的事实和依据，均表明刘显旺是该工程的实际承包人和施工人，在工程中有收益的事实。

证据二、其他案件的档案资料。证明刘显旺办理结算，原告公司将刘显旺变更为项目经理，确认其身份的事实。

证据三、九份工程款收据。证明刘显旺任项目经理后代表公司经办相关事项的事实。

原告对证据发表综合质证意见，证据的真实性由法院审查，形式上我们认可。我们认可刘显旺作为项目经理参与工程建设。刘显旺在管理过程中签署了很多支出，都是原告公司承担，致使公司亏损，现在没有收入和收益可分。

被告***、毛玉梅无异议。

2019年8月15日，法庭依职权对覃华进行调查询问，覃华认可2020年7月10日出具的证明为其亲自书写，并陈述“2017年12月底前，我还在鸭子口乡担任乡党委副书记，分管过324省道下渔口至鸭子口工程建设，324省道下渔口至鸭子口××标段由刘显旺具体施工和协调，这个事是属实的。2017年底刘显旺因缺钱给工人支付工资因此与工人发生纠纷，刘显旺只得借钱发工资，其中就有向***借钱，这些事我知道，但刘显旺向***借钱的具体过程我没参与，刘显旺借钱解决了工人工资问题，后来也就没有造成工人上访的后果。这就是基本过程。”

经质证，原告荆门九衢路桥公司认为：第一、覃华没有参与具体借钱过程，他只是道听途说，其证言不能证明相关事实。第二、刘显旺参与工程施工和协调，并不意味着工程款应付给他；即使借款有用于工程，也不意味着工程款应用于归还借款；本案是执行异议之诉，跟工程有关的其他纠纷应另案实体审理后方能解决。覃华的陈述对本案处理没有实质性关联性。

被告***、毛玉梅、魏玉刚无异议。

对真实性无异议的证据，本院对其形式要件予以采信。对有争议的证据，本院将根据庭审各方陈述及证据内容与案件事实的参与度综合进行适用。

通过庭审，本院综合认定如下事实：

2014年11月10日，荆门九衢路桥公司作为承包人，向发包人长阳金路交通公司承接324省道长阳县下渔口至鸭子口改造工程第五标段，双方签订《合同协议书》并对合同项下内容进行了约定。初期，该工程由覃少云实际投资建设，后覃少云于2015年3月20日作为甲方[荆门九衢路桥公司（324省道下鸭线改建工程第五标项目部）]的代理人与乙方刘显旺签订《合作协议》，内载“一、合作份额及利润分配甲乙双方各占50%股份，利润各按50%比例分配。二、中标之前的一切己支出费用由甲方自行承担：甲方在中标之后已进行了部分前期施工，甲乙双方进行核算后，乙方在2015年3月31日前全部支付给甲方。三、遇有重大决策乙方须和甲方协商一致后方可执行。工程需对外发包的甲乙双方须对发包单价一致认可方可发包（详见附件：单价表）。甲方协助乙方开工后，乙方全权负责人员、机械设备的调度及其他各种日常工作安排。四、划款方式：业主划拨工程进度款后，由荆门九衢路桥公司划钱到乙方，优先保证给工程正常运转的一切费用，其次用于乙方投资款的回收，仍有结余的甲乙双方协商后分配。五、乙方必须保证该项目建设资金充足，不拖欠工人工资，机械设备和材料供应应按合同足额付款（除水泥外），若因上述问题造成误工等损失的由乙方全部负责，并需赔偿甲方实际损失。乙方若因资金问题造成停工或无法继续施工的，乙方前期投资的工程款由甲方退还给乙方后，双方解除合作协议。六、乙方需保证工程质量、工程进度，若因乙方原因致停工、返工、验收不合格等造成损失的由乙方负责。七、施工过程中的安全问题由乙方全权负责，一切安全事故造成的损失及责任与甲方无关。乙方向甲方缴纳安全保证金壹拾万元，项目工程结束后，无任何重大安全责任事故的，甲方退还乙方全部安全保证金。八、甲乙双方应诚信合作，甲方安排财会专职人员，双方审核后经发现一方财务存在谎报账目、弄虚作假等不诚信行为，每发现一次，不论数额大小，不诚信一方均应向对方赔付壹拾万元违约金，单次数额超过壹拾万元的按实际数额三倍向对方支付违约金。九、在该项目前期，甲乙双方已达成的料石供应协议作废，该料石场纳入本项目进行统一核算。十、协议未尽事宜，双方协商解决”，该《合作协议》由覃少云、刘显旺签字并盖有“荆门九衢路桥工程有限公司324省道下渔口至鸭子口改造工程第五标段项目部”公章，自此，刘显旺对工程进行承建。2018年1月16日，因工程结算需要，刘显旺向***借款20万元用于支付工人工资，根据***的要求，刘显旺请魏玉刚作为借款担保人担保，同时魏玉刚要求刘显旺做反担保。***于是给刘显旺借款20万元，借款期限六个月，月利率2%，刘显旺及其妻子毛玉梅作为借款人共同签名，魏玉刚签名担保。同时刘显旺以荆门九衢路桥公司324省道下渔口至鸭子口改建工程第五标段项目部名义给***、魏玉刚出具《承诺书》，内载“因324省道下渔口至鸭子口改建工程指挥部未及时下拨项目款，五标项目部缺乏资金垫付工程款项，项目部负责人刘显旺向***借款20万元，用于支付工程款项。目前初步预计指挥部下欠项目部工程款120万元，为确保能按期归还该笔借款，项目部承诺在指挥部下拨项目部款后优先归还该借款，如果指挥部不能及时下拨，到期可以由指挥部直接予以支付，由项目部承担一切责任”，并加盖荆门九衢路桥公司324省道下渔口至鸭子口改建工程第五标段项目部印章。2018年2月14日，刘显旺因该工程建设施工负债无力偿还留下一纸遗书自尽。所欠***借款20万元未能按期偿还，***遂于2018年7月6日向本院申请诉前财产保全，要求将毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县324省道下渔口至鸭子口改建工程指挥部第五标段应结工程款224000元予以扣押。本院于同日作出（2018）鄂0528财保23号民事裁定：将毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县324省道下渔口至鸭子口改建工程指挥部第五标段应结工程款224000元予以扣押。2018年7月9日本院作出（2018）鄂0528执保65号执行裁定，扣留毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程工程款）。2018年7月24日，***向本院提起诉讼，要求毛玉梅偿还借款本息22万元，魏玉刚承担连带清偿责任。经本院调解于2018年9月11日达成协议，毛玉梅于调解生效后三日内偿还借款本息22万元，魏玉刚承担连带清偿责任，诉讼费2300元，保全费1640元由毛玉梅承担，并制作了（2018）鄂0528民初1138号民事调解书。2018年10月24日，***向本院申请强制执行，要求执行（2018）鄂0528民初1138号民事调解书确定的内容。执行中，各方当事人达成执行和解，毛玉梅自愿将毛玉梅和刘显旺在长阳土家族自治县交通局的工程款227215元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口段改建工程工程款）由长阳土家族自治县人民法院裁定扣划至法院账户支付给***，因该工程尚未办理结算，本院作出（2018）鄂0528执534号执行裁定终结本次执行。2019年3月13日，***向本院申请恢复执行，本院于2019年3月15日作出(2019)鄂0528执恢56号执行裁定，提取毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程工程款）。2019年5月5日，荆门九衢路桥公司向本院提出执行异议，请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定撤销（2018）鄂0528执保65号执行裁定、(2019)鄂0528执恢56号执行裁定。本院经审查听证，于2020年1月2日作出（2020）鄂0528执异1号执行裁定，驳回荆门九衢路桥公司的异议请求，荆门九衢路桥公司于是向本院提起执行异议之诉，提出前述诉讼请求。

本院认为：执行异议之诉要解决的就是诉请标的能否排除执行。根据庭审查明事实，324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程五标段系由覃少云借用荆门九衢路桥公司资质中标，并与长阳金路公司签订了《合同协议书》，此后覃少云以荆门九衢路桥公司项目部名义转包给刘显旺，实际施工人是刘显旺这是不可否定的事实。

荆门九衢路桥公司是工程承包人，刘显旺是实际施工人，两者之间系内部关系。刘显旺在实际施工中因施工之需以个人名义借款、以项目部名义对特定借款承诺用工程款予以清偿，其行为属职务行为，刘显旺在此具有双重主体身份。根据承诺表述内容，承诺即是荆门九衢路桥公司对债务金额、性质及还款方式的确认，荆门九衢路桥公司实际就是义务主体，造成困惑是因为刘显旺死亡造成纠纷处理不畅，但不能因此否认其身前行为的效力，该承诺有效。荆门九衢路桥公司排除执行的诉请不能成立应予驳回。荆门九衢路桥公司的确权请求一并予以驳回。

综上，依照《中华人民民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决如下：

驳回原告荆门九衢路桥工程有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费4660元，本院决定由原告荆门九衢路桥工程有限公司承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

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审　判　长　　曾令耘

审　判　员　　周　斌

人民陪审员　　向建豪

二〇二〇年八月二十一日

法官助理夏建平

书记员覃怡