荆门九衢路桥工程有限公司、某某二审民事裁定书

湖北省宜昌市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鄂05民终1967号

上诉人（案外人、原审原告）：荆门九衢路桥工程有限公司，住所地湖北省荆门市掇刀区虎牙关大道**。统一社会信用代码91420800667679154R。

法定代表人：杨军，该公司总经理。

委托诉讼代理人：秦建周，湖北诚乐律师事务所律师。

被上诉人（申请执行人、原审被告）：***，男，1970年5月8日出生，汉族，住湖北省长阳土家族自治县。

被上诉人（被执行人、原审被告）：毛玉梅，女，1970年4月30日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：覃卫东，男，住湖北省长阳土家族自治县，系毛玉梅姐夫。

被上诉人（被执行人、原审被告）：魏玉刚，男，1968年1月6日出生，土家族，住湖北省长阳土家族自治县。

委托诉讼代理人：周清华，长阳清江法律服务所法律工作者。

上诉人荆门九衢路桥工程有限公司（以下简称九衢公司）因与被上诉人***、毛玉梅、魏玉刚案外人执行异议之诉一案，不服湖北省长阳土家族自治县人民法院（2020）鄂0528民初488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月13日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

九衢公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持九衢公司的一审诉讼请求。事实和理由：

一、一审判决违背不告不理的基本原则，严重超范围审理，对原审被告提出的应另案实质性审理才能认定的事项径行作出认定和裁判，造成诉讼程序的紊乱，严重损害了九衢公司的程序性权利和实体性权益。正如一审判决所言，执行异议诉讼审理的焦点在于原告诉请的标的是否足于排除执行。换言之，就是审查执行标的对应的权利是否属于原告，如果是，则足以排除执行，如果否，则无法排除执行，执行异议诉讼实则是对财产权利的归属进行裁判。本案中，如果所涉执行行为所指向的标的指向的是九衢公司对工程发包方的工程款，该工程款属于债权，九衢公司作为债权人毫无疑问对债权享有排他的权利，当然可以排除执行。一审之所以判决九衢公司败诉的理由在于，一审认定刘显旺曾经以项目部的名义给魏玉刚出具过承诺书，该承诺对九衢公司有效，从而依据该承诺认定九衢公司应承担责任。显而易见，一审裁判完全偏离了执行异议诉讼的审理范围，完全偏离了九衢公司的诉讼请求。该承诺书是否真实？是否有效？是什么性质的效力？都应由魏玉刚另行提起诉讼处理，本就不是本案的审理范围。九衢公司在一审时，已经提出了意见，该承诺书的公章系伪造的，该承诺书内容上看是有反担保的意思，如果魏玉刚认为该反担保有效，完全可以另行提起诉讼主张自己的权利。

二、案涉执行裁定语焉不详，适用法律错误，执行标的并没有指向九衢公司的工程款债权，该执行如何能够约束九衢公司？一审裁判并没有对此争议作出认定。案外人毛玉梅与***民间借贷纠纷一案，***向长阳法院申请财产保全，长阳法院作出（2018)鄂0528执保65号执行裁定书，裁定扣留被执行人毛玉梅、刘显旺在长阳交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程工程款）。该案经审理，长阳法院作出（2018)鄂0528民初1138号民事调解书。该案在执行时，长阳法院又作出（2019)鄂0528执恢56号执行裁定书，裁定提取毛玉梅、刘显旺在长阳交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程工程款）。显而易见，长阳法院作出裁定，要求长阳交通局提取毛玉梅、刘显旺工程款收入完全是基于***的诉讼保全申请而为，并不需要审查该财产是否真实存在，长阳县交通局认为有毛玉梅、刘显旺工程款收入就可以协助执行，如认为没有则就无法协助执行。长阳县交通局显然是认为没有所谓的毛玉梅、刘显旺工程款收入，故至今没有提交任何款项。执行裁定载明的是提取毛玉梅、刘显旺在长阳交通局的收入，而非指向九衢公司对发包方长阳金路交通建设投资有限责任公司（以下简称金路公司）的债权。收入指的某人在某单位的报酬性所得，债权是基于合同的支付行为，两者是不同性质的财产，在执行时也适用不同的执行程序。执行机构既然认为执行的是工程款债权，则不应适用于关于收入的规定。反之，如果适用了关于收入的执行规定，则不应认为执行的是工程款。显而易见，执行裁定所谓的毛玉梅、刘显旺工程款收入与九衢公司主张的对金路公司的工程款债权显然不是指向同一对象，根本就不是一回事。九衢公司不是执行案件的当事人，也从未收到任何执行裁定，九衢公司实在看不出该裁定与九衢公司有什么关系，哪一点能约束九衢公司。一审时，九衢公司反复要求法庭认定执行裁定适用法律是错误的，要求法庭明确执行指向的标的并非九衢公司的债权，但一审裁判并没有予以回应。

三、一审认定事实错误。比如，该工程是由覃少云借用资质承包，再以项目部名义转包给刘显旺的事实认定错误。本案并不是审理建设工程纠纷，该事实也没有当庭予以调查，该认定没有事实依据。事实上，刘显旺是参与分包了部分劳务工程，但严重亏损，合同终止，刘显旺未完成的工程全部由九衢公司完成，九衢公司支付了相应工程费用，刘显旺在九衢公司处已经没有应结工程款。

***、毛玉梅均辩称服从一审判决。

魏玉刚辩称，长阳法院的执行与九衢公司主张的是同一标的，原审法院在“本院认为”中已经说的很清楚，是基于九衢公司将该工程转给覃少云，覃少云再将工程转卖给实际施工人刘显旺，毛玉梅是刘显旺的妻子，本案争议的执行标的是同一标的，九衢公司的债权实为实际施工人刘显旺的债权，只是由九衢公司中标。原审法院在该案执行过程中，九衢公司认为其执行行为的指向扣留该工程款是非常明确的，请求二审法院依法驳回九衢公司的上诉请求。

九衢公司向一审法院起诉请求：1.确认324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程（五标段）工程款债权归九衢公司所有；2.不得（排除）对324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程（五标段）工程款债权的执行。

一审法院认定事实：2014年11月10日，九衢公司作为承包人，向发包人金路公司承接324省道长阳县下渔口至鸭子口改造工程第五标段，双方签订《合同协议书》并对合同项下内容进行了约定。初期，该工程由覃少云实际投资建设，后覃少云于2015年3月20日作为甲方[九衢公司（324省道下鸭线改建工程第五标项目部）]的代理人与乙方刘显旺签订《合作协议》，内载“一、合作份额及利润分配甲乙双方各占50%股份，利润各按50%比例分配。二、中标之前的一切己支出费用由甲方自行承担：甲方在中标之后已进行了部分前期施工，甲乙双方进行核算后，乙方在2015年3月31日前全部支付给甲方。三、遇有重大决策乙方须和甲方协商一致后方可执行。工程需对外发包的甲乙双方须对发包单价一致认可方可发包（详见附件：单价表）。甲方协助乙方开工后，乙方全权负责人员、机械设备的调度及其他各种日常工作安排。四、划款方式：业主划拨工程进度款后，由九衢公司划钱到乙方，优先保证给工程正常运转的一切费用，其次用于乙方投资款的回收，仍有结余的甲乙双方协商后分配。五、乙方必须保证该项目建设资金充足，不拖欠工人工资，机械设备和材料供应应按合同足额付款（除水泥外），若因上述问题造成误工等损失的由乙方全部负责，并需赔偿甲方实际损失。乙方若因资金问题造成停工或无法继续施工的，乙方前期投资的工程款由甲方退还给乙方后，双方解除合作协议。六、乙方需保证工程质量、工程进度，若因乙方原因致停工、返工、验收不合格等造成损失的由乙方负责。七、施工过程中的安全问题由乙方全权负责，一切安全事故造成的损失及责任与甲方无关。乙方向甲方缴纳安全保证金壹拾万元，项目工程结束后，无任何重大安全责任事故的，甲方退还乙方全部安全保证金。八、甲乙双方应诚信合作，甲方安排财会专职人员，双方审核后经发现一方财务存在谎报账目、弄虚作假等不诚信行为，每发现一次，不论数额大小，不诚信一方均应向对方赔付壹拾万元违约金，单次数额超过壹拾万元的按实际数额三倍向对方支付违约金。九、在该项目前期，甲乙双方已达成的料石供应协议作废，该料石场纳入本项目进行统一核算。十、协议未尽事宜，双方协商解决”，该《合作协议》由覃少云、刘显旺签字并盖有“荆门九衢路桥工程有限公司324省道下渔口至鸭子口改造工程第五标段项目部”公章，自此，刘显旺对工程进行承建。2018年1月16日，因工程结算需要，刘显旺向***借款20万元用于支付工人工资，根据***的要求，刘显旺请魏玉刚作为借款担保人担保，同时魏玉刚要求刘显旺做反担保。***于是给刘显旺借款20万元，借款期限六个月，月利率2%，刘显旺及其妻子毛玉梅作为借款人共同签名，魏玉刚签名担保。同时刘显旺以九衢公司324省道下渔口至鸭子口改建工程第五标段项目部名义给***、魏玉刚出具《承诺书》，内载“因324省道下渔口至鸭子口改建工程指挥部未及时下拨项目款，五标项目部缺乏资金垫付工程款项，项目部负责人刘显旺向***借款20万元，用于支付工程款项。目前初步预计指挥部下欠项目部工程款120万元，为确保能按期归还该笔借款，项目部承诺在指挥部下拨项目部款后优先归还该借款，如果指挥部不能及时下拨，到期可以由指挥部直接予以支付，由项目部承担一切责任”，并加盖九衢公司324省道下渔口至鸭子口改建工程第五标段项目部印章。2018年2月14日，刘显旺因该工程建设施工负债无力偿还，留下一纸遗书自尽。所欠***借款20万元未能按期偿还，***遂于2018年7月6日向一审法院申请诉前财产保全，要求将毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县324省道下渔口至鸭子口改建工程指挥部第五标段应结工程款224000元予以扣押。一审法院于同日作出（2018）鄂0528财保23号民事裁定：将毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县324省道下渔口至鸭子口改建工程指挥部第五标段应结工程款224000元予以扣押。2018年7月9日一审法院作出（2018）鄂0528执保65号执行裁定，扣留毛玉梅、刘显旺在长阳土家族自治县交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程工程款）。2018年7月24日，***向一审法院提起诉讼，要求毛玉梅偿还借款本息22万元，魏玉刚承担连带清偿责任。经一审法院调解于2018年9月11日达成协议，毛玉梅于调解生效后三日内偿还借款本息22万元，魏玉刚承担连带清偿责任，诉讼费2300元，保全费1640元由毛玉梅承担，并制作了（2018）鄂0528民初1138号民事调解书。2018年10月24日，***向一审法院申请强制执行，要求执行（2018）鄂0528民初1138号民事调解书确定的内容。执行中，各方当事人达成执行和解，毛玉梅自愿将毛玉梅和刘显旺在长阳交通局的工程款227215元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程工程款）由一审法院裁定扣划至法院账户支付给***，因该工程尚未办理结算，一审法院作出（2018）鄂0528执534号执行裁定终结本次执行。2019年3月13日，***向一审法院申请恢复执行，一审法院于2019年3月15日作出(2019)鄂0528执恢56号执行裁定，提取毛玉梅、刘显旺在长阳交通局的工程款224000元（系324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程工程款）。2019年5月5日，九衢公司向一审法院提出执行异议，请求依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定撤销（2018）鄂0528执保65号执行裁定、(2019)鄂0528执恢56号执行裁定。一审法院经审查听证，于2020年1月2日作出（2020）鄂0528执异1号执行裁定，驳回九衢公司的异议请求，九衢公司于是向一审法院提起执行异议之诉，提出前述诉讼请求。

一审法院认为，执行异议之诉要解决的就是诉请标的能否排除执行。根据庭审查明事实，324省道长阳县下渔口至鸭子口改建工程五标段系由覃少云借用九衢公司资质中标，并与金路公司签订了《合同协议书》，此后覃少云以九衢公司项目部名义转包给刘显旺，实际施工人是刘显旺这是不可否定的事实。

九衢公司是工程承包人，刘显旺是实际施工人，两者之间系内部关系。刘显旺在实际施工中因施工之需以个人名义借款、以项目部名义对特定借款承诺用工程款予以清偿，其行为属职务行为，刘显旺在此具有双重主体身份。根据承诺表述内容，承诺即是九衢公司对债务金额、性质及还款方式的确认，九衢公司实际就是义务主体，造成困惑是因为刘显旺死亡造成纠纷处理不畅，但不能因此否认其身前行为的效力，该承诺有效。九衢公司排除执行的诉请不能成立应予驳回。九衢公司的确权请求一并予以驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第二百二十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百零五条、第三百一十二条第一款第二项之规定，判决驳回九衢公司的诉讼请求。一审案件受理费4660元，由九衢公司负担。

二审中，九衢公司提交生效法律文书一组（13份），用以证明工程是由九衢公司收尾，施工费用都是由九衢公司支付，共计100余万元。***、毛玉梅、魏玉刚质证认为，对该组证据真实性不持异议，对证明目的有异议，该系列案件的诉讼是因为实际施工人刘显旺在自杀以后其他人参与了该项目建设，应该获得的相关费用的诉讼。九衢公司因为是中标人，处理了该系列案件，但不能否定刘显旺是实际施工人的事实。***、毛玉梅、魏玉刚未提交新的证据。

本院认为，案外人执行异议之诉制度的设计是为了解决案外人对执行标的是否享有权利，以及该权利能否阻却强制执行的问题。本案中，执行标的为“毛玉梅和刘显旺在长阳交通局的工程款227215元”，九衢公司并未对该标的主张权利，其在诉讼中反复强调“执行标的并没有指向上诉人的工程款债权”，其提起的异议实为“现因（长阳）法院给长阳县交通局下达协执通知，扣留及提取工程款，导致异议人（九衢公司）无法与长阳金路交通建设投资有限责任公司办理结算领款”，即九衢公司认为一审法院的该执行行为损害了其合法权益，针对一审法院执行行为提起异议，而非针对一审法院执行标的所提异议。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”该规定适用的前提是“案外人对执行标的提出书面异议”，一审法院错误混淆了执行行为异议与执行标的异议，赋予九衢公司提起执行异议之诉的诉权，属适用法律错误，本院予以纠正。

综上所述，九衢公司是针对一审法院执行行为提起异议，而非针对一审法院执行标的所提异议，本案不属于案外人执行异议之诉的受理范围，应当驳回九衢公司的起诉。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百三十条之规定，裁定如下：

一、撤销湖北省长阳土家族自治县人民法院（2020）鄂0528民初488号民事判决。

二、驳回荆门九衢路桥工程有限公司的起诉。

一审法院预收的案件受理费4660元，由一审法院予以退还；荆门九衢路桥工程有限公司预交的二审案件受理费4660元，由本院予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　陈继雄

审判员　　曹　斌

审判员　　聂丽华

二〇二〇年十一月十一日

法官助理戴倩倩

书记员袁昌芹