***、日照万斛建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷民事一审民事判决书

山东省日照市岚山区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁1103民初1719号

原告：***，男，1976年5月24日出生，汉族，居民，住山东省五莲县。

委托诉讼代理人：于曰刚，山东扶平律师事务所律师。

被告：日照万斛建筑工程有限公司，住所地日照市岚山区安东卫街道陈家湖村，统一社会信用代码91371103559911323Y。

法定代表人：牟善巧，经理。

委托诉讼代理人：李宗倩，日照岚山安东卫法律服务所法律服务工作者。

被告：王兵涛，男，1980年2月8日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。

原告***与被告日照万斛建筑工程有限公司（以下简称万斛建筑公司）、王兵涛建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年7月1日受理后，适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，因原告申请对涉案工程进行造价评估，本院裁定中止审理本案；2020年12月8日，鉴定机构作出鉴定意见书，本院裁定恢复审理本案。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：两被告连带支付原告工程款

562612.56元。诉讼过程中，原告将诉讼请求的工程款数额变更为577276.56元。事实和理由：2017年3月，被告承包了山东莱芜建设集团有限公司（以下简称莱芜建设集团）承建的位于山东钢铁集团日照有限公司服务区的6号、7号食堂及浴室建设工程。其后，经山东莱芜建设集团诚誉建安有限公司（以下简称诚誉建安公司）材料员卢某介绍，王兵涛作为万斛建筑公司涉案工程的工地负责人，将上述工程中的外墙保温工程分包给原告。2017年8月份原告施工完毕，并于当年9月底10月初与王兵涛办理交接。后期结算时无法联系到王兵涛，原告遂要求莱芜建设集团进行了相应结算。两被告至今未支付原告工程款。

万斛建筑公司辩称，第一，原告诉称的6号、7号食堂及浴室建设工程，系被告王兵涛借用我公司资质自诚誉建安公司承包，该公司因该工程与我公司纠纷一案，正在日照市仲裁委员会审理过程中，该公司起诉时所主张的工程量，并未包括涉案保温工程。第二，原告与我公司不存在任何合同关系，依据合同相对性原则，原告无权请求我公司支付工程款。

王兵涛辩称，被告未曾联系原告施工涉案保温工程，亦未与原告签订任何施工协议。涉案保温工程不属于被告实际承包的工程范围。

双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了证据质证。对双方当事人无异议的证据及事实，本院予以确认，并在卷佐证。双方对如下证据存在争议：

原告为证明其主张提交如下证据：

1.原告的委托诉讼代理人于曰刚于2019年8月25日与曹玉胜的电话录音光盘及相应文字稿，原告与王兵涛的微信聊天记录、莱芜建设集团出具的证明，用以证实原告自万斛建筑公司分包了涉案外墙保温工程，并已施工完毕；

2.莱芜建设集团出具的综合单价表、结算表及证明，证明原告施工的涉案保温工程的工程量及相应价款，以及两被告未向原告支付价款。

两被告对原告提交的上述证据发表如下质证意见：

万斛建筑公司发表如下质证意见：1.对原告提交的曹玉胜的通话录音及微信聊天记录的真实性有异议，认为不能确定通话的对方即为曹玉胜本人，其应到场证实，且即便是其本人，曹玉胜并不是该公司的职工，且通话内容仅能证实原告实际施工了涉案保温工程，但不能证实系自万斛建筑公司或王兵涛承包。微信聊天记录不能确定聊天对方的身份，记录内容亦不能证实原告与该公司存在施工合同关系。2.对诚誉建安公司出具的两份证明有异议，该两份证明系同一天出具，无具体出具人或经办人的签名，且有先打印及盖章，后手写填充内容的嫌疑。并且，莱芜建设集团并非涉案工程的分包方，无权证明涉案工程事项。另外，莱芜建设集团与诚誉建安公司系关联公司，万斛建筑公司与诚誉建安公司因涉案工程纠纷一案，尚在日照市仲裁委员会审理，该公司与涉案事项存在利害关系。因此，该两份证明依法不应采信。3.对原告提交的结算表及综合单价表有异议，莱芜建设集团并非涉案工程的发包方、分包方或转包方，原告施工的涉案工程不应由该公司进行结算，且该公司与万斛建筑公司存在利害关系，除非原告与该公司就涉案工程存在相应的分包或转包关系。

王兵涛发表如下质证意见：曹玉胜是其在涉案服务区工程的工地放线员，通话录音只能证实原告实际施工了涉案保温工程，不能证实原告主张的转包关系。微信聊天记录确系其与原告的聊天记录，聊天内容即涉案保温工程。对证明不予认可，莱芜建设集团与涉案工程没有关系，且证明无公司法定代表人签字。

万斛建筑公司为证明其辩称的事实，提交王兵涛施工工程造价汇总明细表、工程量及工程款确认书、证明复印件各一份（该证据系诚誉建安公司在该公司与万斛建筑公司建设工程合同纠纷仲裁案审理过程中提交），用以证实涉案工程不在王兵涛实际承包的工程范围，亦证实原告提交的证明所记载的内容与事实不符。原告认为，上述证据均系复印件，不能确定其真实性，且即便属实，该明细并非对服务区工程的全部工程量汇总；确认书及证明之所以无原告签名，系因被告未通知原告到场，均不能证明该公司辩称的事实。相反，上述证据能够证实涉案服务区工程由万斛建筑公司承包，王兵涛负责现场施工。王兵涛对证据无异议，并表示确认书上签名的班组，系负责其承包的涉案服务区工程施工的所有班组，明细表记载的工程量系其施工的总工程量。涉案工程不属于其承包范围，但认可涉案保温工程由原告施工。

经原告申请，并经本院通知，卢某出庭作证。卢某陈述，其在诚誉建安公司做材料员，与原告因之前的工作接触相识，经其介绍，山东钢铁集团日照有限公司第四服务区的外墙保温工程由原告施工。涉案保温工程属万斛建筑公司的承包范围内。因原告在第四、第九服务区的工程施工各方面较好，证人所在公司委托证人让原告继续施工第六、七服务区的保温工程。经其介绍，原告与王兵涛见面并口头进行了简单的协商，因需赶工期，双方未进行具体协商即开始施工。原告在第九服务区施工时，也是没签订书面合同，在施工完毕后由莱芜建设集团出具施工证明。原告的工程结算具体由公司预算员王海勇结算。诚誉建安公司系山东莱芜建设集团有限公司的子公司，工程的施工、验收等均是使用集团公司名义。原告在施工过程中，未从诚誉公司及王兵涛处支取过款项，证人曾经给王兵涛打电话，但他不接。原告施工完毕后，即找王兵涛进行结算，但是否结算证人不知情。原告当庭提交的两个证明，系原告联系证人，证人去公司具体办理。其中的数额，包括结算表及综合单价表均由预算员王海勇出具，是公司的预算数。

双方当事人对卢某的上述陈述发表如下质证意见：原告对卢某的陈述没有异议，认为可以证实王兵涛以万斛建筑公司的名义，将涉案保温工程分包给原告。万斛建筑公司对卢某的陈述有异议，认为卢某所在的诚誉建安公司与万斛建筑公司就涉案工程有利害关系，其证言带有明显偏向性。根据卢某陈述，其自行代原告核对工程量，并出具证明，不符合常理。并且，根据其陈述，说明诚誉建安公司委托证人联系原告到六、七服务区施工，并不是王兵涛与原告协商施工，对该部分陈述予以认可。另外，根据证人陈述，莱芜建设集团出具的证明，其中的工程款数额为预算数，不能以此确定工程价款。

王兵涛对证人证言不予认可，认为原告施工的涉案保温工程与其无关。

经王兵涛申请，并经本院通知，证人苏某出庭作证。苏某陈述，其自2016年至2018年11月受雇于王兵涛在山东钢铁集团日照有限公司精品钢项目工地负责进料、工程机械安排及记工，王兵涛未曾向其发放工资，亦未结算相应工资数额。第六、七服务区的外墙保温工程不是王兵涛的施工范围，据王兵涛陈述，该工程由总承包方自行安排施工。服务区内墙刮腻子由证人安排人员施工，外墙利润大的项目均由山钢方面自行安排人员施工。原告认为，证人陈述的内容系听王兵涛说，系传来证言，且王兵涛还欠付证人工资，双方之间还存在利害关系，其部分陈述与本案其他证据相违背，不应采信。两被告对苏某的陈述无异议。

对上述证据，本院分析认证如下：

1.原告提交的通话录音，经本院与曹玉胜电话核实属实，但其明确涉案保温工程确系原告施工，并包工包料，但对于该工程是否系王兵涛的承包范围、以及原告自何处承包该工程均不知情。因两被告认可涉案保温工程系原告施工，王兵涛亦认可曹玉胜系其涉案工程的现场人员，故对录音的相应内容予以采信，能够证实涉案保温工程系由原告实际施工。

2.原告提交的微信聊天记录，王兵涛认可系其与原告的聊天记录，且聊天内容涉及涉案保温工程，故对该聊天记录予以采信。

3.原告提交的莱芜建设集团出具的证明、结算表等，无具体经办人签名，证明内容部分手写、部分打印，不能有效反映证明的形成过程，不符合证据形式要件，且无相关证据佐证证明、结算表的记载内容，故本院不予采信

4.被告提交的明细表、证明及确认书复印件，经本院于日照市仲裁委员会核实属实，本院予以采信。

5.证人卢某关于通过其介绍，原告与王兵涛认识，以及涉案保温工程系由原告施工的陈述，因双方认可，并有本案其他证据佐证，本院予以采信。对其他陈述，因无其他证据佐证，本院不予采信。

6.证人苏某的主要证言，系来源于王兵涛，且明确表示对相关事实不知情，故对其证言不予采信。

根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月10日，王兵涛作为万斛建筑公司委托代理人，以该公司名义与诚誉建安公司签订《全厂服务设施劳务分包合同》，诚誉建安公司将山钢集团日照钢铁精品基地项目全厂服务设施第六、七服务区工程分包给万斛建筑公司。在该合同第一部分的“1、合同协议书”第五款，双方对合同价款进行了具体约定，其中列明的综合单价包干部分工程包含保温隔热工程，并明确约定了该分项工程的具体项目单价。在该合同第四部分“技术标准和要求”中，双方约定由万斛建筑公司对保温隔热工程的建筑材料进行采购。

上述合同还约定，王兵涛系万斛建筑公司涉案工程的项目经理。两被告均陈述，涉案工程系王兵涛借用万斛建筑公司的资质承包。涉案工程的相关资料亦均由王兵涛签署。

另查明，经诚誉建安公司材料员卢某介绍，原告与王兵涛认识。2017年7月23日，原告与王兵涛互加微信好友，王兵涛随即发消息问原告“联系怎么样了”，原告回复“正在联系”。当日下午王兵涛又微信问原告“联系了吗？”，原告回复“正在组织人，今天晚上或明天回复”，王兵涛接着发消息“今晚必须回复我。”当日晚上8时30分许，原告给王兵涛发消息“王总，明天我们看活，订价，之前那帮在别工地干着，我又找了一帮”，王兵涛回复“好的，价格不变”。次日，王兵涛连续两次给原告发消息“怎么样了”，并在当日下午给原告发消息“别的地方呢”“先干着”。王兵涛认可与原告在商量涉案保温工程的施工事宜。

原告大约于2017年8月完成涉案第六、七服务区的保温工程，当年10月份完成交接并退场，施工过程中，原告未曾支取工程款。经原告申请，并经本院委托，日照益同有限责任会计师事务所于2020年12月8日作出《鉴定书》，认定原告施工的涉案保温工程造价为577276.56元。

还查明，诚誉建安公司与万斛建筑公司因涉案第六、七服务区工程，向日照市仲裁委员会申请仲裁，目前正在审理中。在该案中，诚誉建安公司提交的《王兵涛施工工程造价汇总明细表》中，未将涉案保温工程列入；在该公司提交的落款时间为2017年7月20日的《工程量及工程款确认书》《证明》中，所列明的各班组，未包括原告及涉案保温工程。

本院认为，综合原告与被告直接商谈涉案保温工程、王兵涛具体组织人员施工等情形，以及两被告的陈述，可以证实涉案第六、七服务区工程系王兵涛借用万斛建筑公司资质，自诚誉建安公司承包，其中的保温工程由原告施工。本案双方争议的焦点为，涉案保温工程是否系王兵涛实际承包的工程范围。

根据王兵涛与诚誉建安公司签订的劳务分包合同，涉案保温工程属于原告的承包范围。王兵涛亦认可该保温工程最初由其承包，并与原告微信沟通了涉案保温工程的施工事宜，但辩称后期由诚誉建安公司自行安排原告施工，未能提供相应证据，对其辩称的事实，本院不予采信。万斛建筑公司提交的证明、确认书，所载明的时间，原告正在进行涉案保温工程的施工；该公司提交的明细表，因两被告及诚誉建安公司与原告均未就涉案保温工程进行结算，明细表未列入该工程亦属合理，故该公司提交的上述证据不能排除涉案保温工程属于王兵涛的承包范围。因此，综合涉案劳务分包合同、原告与王兵涛的微信聊天记录、以及王兵涛的当庭陈述，足以认定涉案保温工程属于王兵涛的承包工程范围。

王兵涛借用万斛建筑公司资质与诚誉建安公司签订的劳务分包合同，因违反法律强制性规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应属无效。王兵涛又将分包合同项下的保温工程分包给不具备相应施工资质的原告，亦违反法律规定，双方的分包行为亦应无效。因涉案保温工程原告已实际施工完毕，且投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条规定，原告可请求王兵涛支付相应的工程价款。

原告与王兵涛直接协商涉案保温工程的分包事宜。并且，根据原告陈述，工程完工后，其与王兵涛办理了交接，并联系王兵涛进行结算，在无法联系到王兵涛时原告联系诚誉建安公司出具结算证明，由此可以看出，原告就涉案工程未曾与万斛建筑公司进行直接协商。原告亦未能提供证据证实双方在协商时，其有理由相信王兵涛是在履行与万斛建筑公司的涉案工程施工合同义务有关的职务行为，或王兵涛的上述行为构成表见代理，根据合同相对性原则，原告向万斛建筑公司主张工程款，无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，对原告关于王兵涛支付工程欠款的请求，本院予以支持。对原告对万斛建筑公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第（二）项、第二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、被告王兵涛于本判决生效之日起十日内支付原告何兆

波工程款577276.56元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

付款义务人如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。

案件受理费9572元，减半收取4786元，鉴定费10000元，合计14786元，由被告王兵涛负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。

审 判 员　　赵　昕

二〇二〇年十二月三十日

法官助理　　李雪梅

书 记 员　　李政霖