平江县嘉湘城市投资发展有限公司、海泉世安工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省岳阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)湘06民终3933号

上诉人（原审被告）：平江县嘉湘城市投资发展有限公司，住所地湖南省平江县伍市镇武岗村。

法定代表人：俞小强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：汪雄，湖南碧灏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海泉世安工程有限公司,住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道黄鹤村黄鹤****。

法定代表人：李海金，公司董事长。

委托诉讼代理人：胡红梅，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。

上诉人平江县嘉湘城市投资发展有限公司（以下简称嘉湘公司）因与被上诉人海泉世安工程有限公司（以下简称海泉公司）建设工程施工纠纷一案，不服湖南省平江县人民法院（2019）湘0626民初366号民事判决，向本院提起上诉。本案受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

嘉湘公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第三项，驳回被上诉人向上诉人主张的律师费八万元；2、由被上诉人承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：一、2017年10月17日，双方签订《大棚设施承包合同》，对律师费的承担没有明确约定，合同中对承担全部损失的约定不能扩大理解至承担律师费。二、2018年8月25日的《会议纪要》内容没有经双方盖章确认，被上诉人也不认可其内容，《会议纪要》对双方均没有约束力，上诉人不应承担律师费。律师费损失不属于法定的损失范围，双方没有合法有效的约定，上诉人不应当承担律师费。请求依法改判。

海泉公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应当维持。一、上诉人因其违约行为，应当向被上诉人承担包括律师费的相关损失。被上诉人提供了《委托代理合同》，收据，证明为实现涉案债权实际支付律师费8万元，且收费标准未超过湖南省律师服务费政府指导价标准。二、2018年8月25日，《会议纪要》中明确应承担违约责任包括律师费等，只是以合同内容予以明确，不存在扩大合同约定的权利范围，也不需要双方法定代表人签订，是双方合同签订及履行过程中的真实意思表示。综上，请求驳回上诉请求。

海泉公司一审诉讼请求：1．请求依法判令解除双方于2017年10月17日签订的《49MW无土栽培大棚设施承包合同》；2．请求依法判令嘉湘公司向海泉公司支付工程款1204326.4元，并按月利率2%计算利息自2018年7月1日至实际清偿之日止；3．请求依法判令嘉湘公司归还合同履约保证金976686.66元，并按月利率2%计算利息自2018年11月12日至实际清偿之日止；4．请求依法判令嘉湘公司赔偿因合同违约造成的损失共计450717.55元，及资金占用利息按年利率6%计算自2018年8月至实际清偿之日止；5．请求依法令嘉湘公司承担本案诉讼费用和律师费。

一审法院认定事实：2017年10月17日，海泉公司、嘉湘公司双方就平江县嘉湘城市投资发展有限公司49ＭＷ无土栽培大棚设施工程签订了《49ＭＷ无土栽培大棚设施承包合同》，合同主要条款一工程概况、三合同工期载明：该项目为49ＭＷ光伏发电高效农业设施、设备、基础、照明补光与排水水电工程，位于平江县伍市镇武岗村，总建筑面积约为50000ｍ2（以设计图纸及实际面积为准），工程造价暂定为4800万元，最终造价以合同约定按实计算总价为准；暂定开工期为2017年11月30日（具体开工时间以甲方开工令为准）……；五付款方式载明：从基础工程开始至其他工程安装完工止，均按每月进度已完成工程量总价支付65%；整体安装完成验收合格后七个工作日之内支付已完工程量总价85%；工程竣工验收办理竣工结标审核完成后一个月内支付总额97%；余款结算造价的3%作为工程质量保证金，验收备案后，一年后第一个月内付清。七履约保证金支付及退还办法中载明：双方签订合同时原告海泉世安工程有限公司向被告嘉湘公司缴纳人民币200万元作为履约保证金；乙方接到甲方开工通知书进场正常施工第二个月返还40%，乙方工程量过半返还30%，剩余保证金在乙方施工完毕并经甲方现场代表及监理单位代表签字确认无误后一次性返还剩余30%保证金（不计取利息）。八违约处置中载明：甲方若不能按照约定支付应付工程款及按期退还履约保证金时，时间期限为五个工作日，超过五个工作日的，视为甲方违约，在法律法规范围内承担全部损失。合同签订后第二日，海泉公司向嘉湘公司支付了履约保证金2000000元。2018年2月28日，嘉湘公司向海泉公司发出开工通知，要求海泉公司在2018年3月18日开工。海泉公司实际施工期为2018年3月18日至2018年6月初。2018年6月3日，海泉公司向嘉湘公司及监理单位发出工程签证单，2018年6月27日，嘉湘公司指派的现场施工负责人罗飞跃对签证单相关数据更改后，在工程签证单及施工工程量表格上签字确认。因双方未能就已完成工程的工程价款进行结算，2018年5月10日，海泉公司向嘉湘公司发出《关于及时返还合同履约保证金和大棚内基础工程计量付款的报告》，要求嘉湘公司按照合同约定及时返还80%履约保证金，并支付工程款70多万元。2018年7月5日，海泉公司委托湖南嘉华律师事务所向嘉湘公司发出律师函，要求嘉湘公司与海泉公司按约定履行相关义务。2018年8月25日，海泉公司的代表刘斌、彭洪勇、尹向东与嘉湘公司的代表章志文、冯柏春、罗飞跃在岳阳嘉湘公司办公室协商此事，并形成《会议纪要》，会议纪要确定：1、嘉湘公司在2018年9月30日前全部退还海泉世安工程有限公司的履约保证金170万元；2、2018年10月10日前，嘉湘公司确认海泉公司所做工程的工程量结算、计价验收及确定海泉公司损失金额，并在2018年10月30日前支付清楚工程款及损失金额；3、本次会议纪要为合同组成部分，如嘉湘公司未按本会议纪要的约定付款，应承担违约损失（包括海泉公司因维权支付的律师费、差旅费等）；4、以上条款，如嘉湘公司不及时执行，海泉公司有权追加损失金额。该《会议纪要》由双方代表签字确认。2018年9月30日，嘉湘公司的委托代理人冯柏春出具《承诺书》：因嘉湘公司目前资金周转困难，经双方协商，特此承诺，在2018年10月15日前支付60万元，月底支付100万元，如有特殊情况未付清，按5%的月息支付，并承担刘斌追诉相关费用。2018年10月26日，嘉湘公司的委托代理人冯柏春再次向海泉公司出具《承诺书》：本公司根据目前资金周转困难情况，现双方再次通过协商达成一致，余款100万分三次付清，在2018年11月10日前付30万元，在2018年11月25日前付30万元，余款40万元在2018年12月10日前一次性付清。在此承诺不兑现，由本签订人负责。2019年1月22日，因协商不成，海泉公司向法院起诉。2019年2月21日，双方在岳阳市再次磋商此事，其主要目的在于嘉湘公司的法定代表人是否认可《会议纪要》及冯柏春作出的两份《承诺书》的内容。2019年2月，经嘉湘公司委托，湖南中投项目管理有限公司临湘分公司对双方争议的工程造价进行了审计，并于2019年3月14日出具《建设工工程造价咨询报告》，确定该工程竣工结算价为265806.45元。另查明，根据嘉湘公司提交的承诺书，冯柏春的委托处理事项为：1、嘉湘公司在长明村农业项目设施工程量、工程范围及工程要求的安排协调；2、农业设施项目保证金的退还时间及退还金额；3、农业设施项目工程款的支付时间和支付金额；4、村民劳动工资（含工程款）的统计、核对及协助支付；5、工程质量的监管和统计；特别申明的是：以上委托事项冯柏春与他方协商一致后，以公司盖章确认为准。庭审过程中，双方均认可国众联建设工程管理顾问有限公司ＣＳＧ0206／ＪＤ／002号工程造价鉴定意见书，认定本案争议工程的工程价款为439542.27元，双方认可嘉湘公司已向海泉公司退还保证金本金1200000元，剩余保证金本金800000元未支付。另查明，嘉湘公司总计向海泉公司返还履约保证金本金1200000元，具体支付时间为2018年4月25日支付200000元，2018年8月7日支付100000元，2018年8月31日支付100000元，2018年10月16日支付300000元，2018年10月23日支付300000元，2018年11月12日支付200000元。另查明，海泉公司为催讨工程款及履约保证金等，向一审法院缴纳诉讼费27854元，财产保全费5000元，已承担湖南金州（岳阳）律师事务所代理费80000元，国众联建设工程管理顾问有限公司鉴定费20000元，中国人民财产保险股份有限公司岳阳市分公司财产保全保险费4500元，以上除向法院缴纳的诉讼费、财产保全费外，总计104500元。

一审法院认为，一、嘉湘公司应当向海泉公司支付工程款439542.27元并支付逾期付款利息。首先，海泉公司、嘉湘公司于2017年10月17日就平江县嘉湘城市投资发展有限公司49ＭＷ无土栽培大棚设施工程签订的《49ＭＷ无土栽培大棚设施承包合同》合法有效，现双方当事人均同意解除合同，属双方解除合同意思表示一致，予以准许。其次，合同虽然解除，但在合同解除之前、合同履行期间已产生的债权债务关系应当予以保护。因双方对工程款数额439542.27元无异议，故嘉湘公司应当支付工程款439542.27元。最后，海泉公司主张的工程款逾期付款利息，应予支持。原因为，一是双方就本案争议工程已于2018年6月26日进行签证，已发生的工程量已经双方确认，工程款虽未最终确定数额，但嘉湘公司应当向海泉公司支付工程款是不争的事实，故嘉湘公司主张的工程价款未确定所以拒付工程款的理由不予采信；二是本案未付工程款给海泉公司造成的损失应当是利息上的损失，因海泉公司主张按2%的月息计算并无事实依据，故只能参照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算逾期利息；三是根据双方的约定及本案实际情况，本案只能认定逾期支付工程款的利息起算时间为2018年7月4日，并计算至工程款完全清偿之日止。二、嘉湘公司应当返还履约保证金800000元，并按合同约定承担逾期返还履约保证金的利息。本案中，双方在2017年10月17日就平江县嘉湘城市投资发展有限公司49ＭＷ无土栽培大棚设施工程签订的《49ＭＷ无土栽培大棚设施承包合同》第七条履约保证金支付及退还办法中载明：双方签订合同时海泉公司向嘉湘公司缴纳人民币200万元作为履约保证金；乙方接到甲方开工通知书进场正常施工第二个月返还40%，乙方工程量过半返还30%，剩余保证金在乙方施工完毕并经甲方现场代表及监理单位代表签字确认无误后一次性返还剩余30%保证金（不计取利息），已明确约定履约保证金的退还时间，嘉湘公司未按约定退还履约保证金，应当支付逾期利息。支付逾期返还履约保证金利息的理由为：1、履约保证金是履约担保的一种形式，是工程发包人为防止承包人在合同执行过程中违反合同规定或违约，给发包人造成损失的一种担保，应当与垫资严格区分。履约保证金应当按照合同双方当事人约定的条件和时间退还。2、《49ＭＷ无土栽培大棚设施承包合同》中注明的（不计取利息），应当是嘉湘公司在约定期间内退还履约保证金则不计取利息，合同在此注明不计取利息是有时间段及条件限制的。3、嘉湘公司未按合同约定向海泉公司退还履约保证金的违约行为客观存在，因逾期退还履约保证金给海泉公司造成利息上的损失也是客观存在的。综上，因双方约定了退还履约保证金的具体时间，虽在合同中未约定履约保证金的利息，且冯柏春的承诺未经公司确认有效，但嘉湘公司逾期退还履约保证金的违约行为已客观造成海泉公司的利息损失，故应当按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率自应当退还之日起计算利息。按照合同约定，嘉湘公司退还履约保证金的具体时间及数额应为2018年4月18日前退还80万元；工程量过半返还60万元；施工完毕经监理单位及被告方代表签字确认后退还60万。因工程量过半的时间点双方无证据证明，亦无法核实。故应认定的退还时间及金额为：2018年4月18日前退还80万元，2018年6月27日（工程签证时间）退还120万元。因嘉湘公司实际退还履约保证金的时间及金额为：2018年4月25日支付200000元，2018年8月7日支付100000元，2018年8月31日支付100000元，2018年10月16日支付300000元，2018年10月23日支付300000元，2018年11月12日支付200000元。故履约保证金利息计算分九段（利率均以中国人民银行公布的同期同类贷款利率为准）：2018年4月18日起—4月24日止，按本金80万元计算；2018年4月25日起—6月27日止，按本金60万元计算；2018年6月28日起—8月6日止，按本金180万元计算；2018年8月7日起—8月30日止，按本金170万元计算；2018年8月31日起—10月15日止，按本金160万元计算；2018年10月16日起—10月23日止，按本金130万元计算；2018年10月24日起—11月11日止，按本金100万元计算；2018年11月12日起—完全履行之日止，按本金80万元计算；已支付的30000元利息应当从中扣除。三、海泉公司要求嘉湘公司支付违约金450717.55元，并按年利率6%自2018年8月计算资金占用利息的诉讼请求，缺乏事实依据，不予支持。海泉公司此项诉讼请求为两部分组成：第一部分为停工、窝工损失，第二部分为前期建设费及差旅费。对于第一部分，海泉公司主张因嘉湘公司未按期支付工程款或其他情形导致其停、窝工损失，应当提供证明其存在停工窝工的事实和停工窝工损失的具体数额。从原告方提供的证据来看，其主张的此项损失是依照相关开工证明、合同条款等来证明窝工停工的时间，其主张的损失是依照单方计算，亦是原告方单方提供的证据材料。依照建设工程施工行业规范及行业习惯，施工企业在施工过程中发生停工窝工，应当有监理单位签证或者施工方与建设方往来函件予以证实。现原告方未能提交以上直接证据，其依据相关间接证据的推定，难以证明停工窝工事实的存在，缺乏停工窝工的事实基础和损失直接发生及造成损失的数额。故海泉公司请求被告补偿其停工窝工损失，缺乏事实依据，不予支持。对于第二部分，双方在合同中已约定开工时间以嘉湘公司开工通知为准，海泉公司提前开工并投入建设资本，其主张的损失是依照单方计算，亦是原告方单方提供的证据材料，无法充分证明其存在提前开工的事实及提前开工造成的损失。而差旅费更是没有向本庭提交任何证据证实，不予支持。四、嘉湘公司应当向海泉公司支付因催讨工程款所产生的律师费用、鉴定费用、财产保全保险费用及部分诉讼费用。理由如下：1、双方在2017年10月17日签订的《49ＭＷ无土栽培大棚设施承包合同》第八.2，在2018年8月25日形成的《会议纪要》第3中，均以约定被告违约应承担法律法规范围内的全部损失（包括因维权支付的律师费、差旅费等）；2、嘉湘公司逾期支付工程款、逾期返还履约保证金的事实已经存在，已违反《49ＭＷ无土栽培大棚设施承包合同》、《会议纪要》的约定；3、律师费、诉讼费用、鉴定费用、财产保全保险费用是海泉公司为保障权利通过正当途径所产生的法律法规范围内的合理费用。4、海泉公司主张的费用也没有超过法律、法规约定的上限。据此，根据海泉公司诉求的工程款数额及实际确定的工程款数额比例计算，嘉湘公司应当向海泉公司支付律师费、鉴定费、财产保全保险费104500元，应向海泉公司支付部分诉讼费、财产保全费。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由平江县嘉湘城市投资发展有限公司向海泉世安工程有限公司支付工程款439542.27元，并支付逾期支付工程款所产生的利息（以439542.27元工程款为本金，以中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2018年7月4日起计算至完全履行之日止）；二、由平江县嘉湘城市投资发展有限公司向海泉世安工程有限公司返还履约保证金800000元，并支付逾期返还利息（详见附1—履约保证金计算明细）；三、由平江县嘉湘城市投资发展有限公司向海泉世安工程有限公司支付律师费、鉴定费、财产保全保险费104500元；四、解除海泉世安工程有限公司与平江县嘉湘城市投资发展有限公司于2017年10月17日签订的《49ＭＷ无土栽培大棚设施承包合同》；五、驳回海泉世安工程有限公司其他诉讼请求。以上给付内容，限平江县嘉湘城市投资发展有限公司在本判决发生法律效力之日起十五日内履行到平江县人民法院履行款账户（账户名称：平江县财政国库集中支付中心，账号：28×××02，开户银行：湖南平江汇丰村镇银行有限责任公司，行号：320557500016）。本案诉讼费27854元，财产保全费5000元，总计32854元，由海泉世安工程有限公司承担20863.30元，由平江县嘉湘城市投资发展有限公司承担11990.70元。

上诉人嘉湘公司与被上诉人海泉公司在本案二审期间均未向本院提供证据。

二审对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是：海泉公司主张的律师费是否应当支持。

根据一、二审查明的事实，嘉湘公司存在逾期支付工程款、逾期退还履约保证金的违约行为。双方经多次协商，嘉湘公司仍未按约定支付相应的款项，导致海泉公司通过诉讼主张权利。因嘉湘公司资金周转困难，双方于2018年8月25日协商终止承包合同，并形成了《会议纪要》，该会议纪要是在嘉湘公司办公室签订的，参与协商及签字的在场人有嘉湘公司的股东章志文，项目联系人冯伯春及技术人员罗飞跃，上述人员为嘉湘公司在本案工程进行负责的重要人员，在合同签订及相关承诺书、工程签订单中多次出现上述人员签名。《会议纪要》由上述代表签字，系双方真实意思表示，嘉湘公司此后对该协议内容未提出过书面异议或申请撤销、变更协议内容，双方应当按《会议纪要》约定的内容履行义务。《会议纪要》第三条明确约定“违约责任包括因维权支付的律师费等”，且本案海泉公司委托律师支付费用符合相关收费标准，故海泉公司主张律师费的请求应予以支持。嘉湘公司以《会议纪要》无公司盖章确认即认为不应支付律师费的理由不能成立。

综上，嘉湘公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由平江县嘉湘城市投资发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　蒋立春

审判员　　许　进

审判员　　余立根

二〇一九年十二月五日

书记员　　吴冰妍