沈阳华某建筑装饰工程有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院 民事判决书 （2024）吉01民终3360号 上诉人（原审原告）：沈阳华某建筑装饰工程有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人：鲁某，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，吉林吉大律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：***，女，1973年8月2日出生，汉族，住吉林省长春市南关区。 委托诉讼代理人：***，吉林卓行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：某鑫建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，吉林曜坤律师事务所律师。 上诉人沈阳华某建筑装饰工程有限公司（以下简称华某公司）因与上诉人***、被上诉人某鑫建设集团有限公司（以下简称某鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春汽车经济技术开发区人民法院（2023）吉0192民初4149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年4月15日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。 华某公司上诉请求：1.依法撤销一审民事判决第二项；2.依法改判一审民事判决第一项为：判令***支付沈阳华某公司808958.05元及利息（原判决金额493507.37元，增加金额315450.68元）；3.一、二审案件受理费由***、某鑫公司负担。事实和理由：原审法院认定事实错误。原审法院认定：***采购经理***陈述认可的额外用工，不能代表***错误。2020年项目结束时，***向华某公司出具《华某建筑装饰劳务结算》单中，已经明确了存在合同外的“增加费用”合计186875.68元。由于华某公司认为增加的金额过低，且存在其他不合同的扣项，才没有签字确认，所以，在合同外增加的工程量确实存在情况下，原审法院仅保护了其中的10500元，应根据华某公司提供的证据，按实际发生金额，给付合同外新增工程量的工程款：（1）外环金属马道及附属构件安装77575.68元；（2）清洁机具钻眼堵眼3200元；（3）零星用工234675元，合计315450.68元。综上，请二审法院查清事实，依法支持华某公司的上诉请求。 ***辩称，一、判决中总诉和判决第十一项中，***认为某鑫公司应承担付款责任。***与某鑫公司关系属于内部承包，并不属于挂靠。证据有以下三点：1.***与某鑫公司签订《项目施工内部承包协议书》可以表明，只是内部管理不是挂靠关系；2.在施工过程中的管理人员均在某鑫公司缴纳社保；3.已支付给华某公司的劳务费用568700元是某鑫公司支付给华某公司的，有开具的发票可以证明事实；4.该项目的中标单位也是某鑫公司，而***仅是此项目内部执行人而已。二、一审判决未对合同税金进行扣减，应扣除税金108879元。根据合同中第一条（4）项表格中明确约定该合同总额为：2635081元，其中：施工费为2509601元，税率为5%。即合同税金总额为125480元。根据对账显示华某公司仅开具570000元发票，其他已付款均未开具发票。已开发票部分税金为16601元。扣减税金125480元-16601元=108879元，即应当在总合同款中扣除税金108879元。三、判决中第二项合同外铝板改制。外弧铝板的改制人工费10500元，属于合同“幕墙面积、单价明细”中第29项内容，该部分铝板改制属于外弧金属幕墙安装方式，是合同内项目，不应该单独计费。判决中把***录音作为证据算作了合同外施工项目，属于理解错误。***只证明他干了此项目，但并未说是合同外，不应单独计算费用。四、判决第三项无异议。五、判决第四项，应分为三部分：其一，清单第3项，合同金额11842.7元，第4项，合同金额26382.9元，第10项，16603.88元，第11项，合同金额38000.7元，第33项，合同金额64000元，以上五项中项目3、4、10、11项，合计92830.18元，其中石材与不锈钢施工项目与判决第六项是一个施工项目，属该项目的分项，争议详见我方答辩状第七条意见；其二，第33项施工项目，合同金额64000元，此项建设方已经取消，有现场的监理签字工作联系单为证，该项目在实际中并未施工，应扣减此项全部金额；其三，关于基座钻孔***同意给付3200元。六、判决第五项，无异议。七、判决第六项中大理石施工人工费。在总价确定的合同中，应施工项目华某公司因单项低于报价，未进行全部施工，已施工部分质量又不合格，造成另行委托长春市伟某幕墙装饰工程有限公司对石材已施工部分进行整改并对未完成部分进行施工（详见合同）总计花费人工费164100元（提供发票）。该部分费用增加均因华某公司违约产生，应当在总合同款中扣除（提供证据：伟悦与某鑫公司的合同、发票、证人）。八、判决中第七项，华某公司支付***转账，无异议。华某公司返款至***64000元，我方认可此费用。九、判决中第八项信访扣款，属于合同约定违约款。根据合同第七条（3）华某公司施工过程中，拖欠工资导致工人五次上访，按照合同第七项，违约责任第3条规定，应当扣除华某公司50万元违约款。十、判决第九项，根据合同因误工产生的吊车费用应视为违约金。根据合同第七条违约责任中（2）（3），2019年8月至2019年10月期间，华某公司违反合同约定迟迟不组织人员进场施工，致使吊车长期处于待工状态，额外产生240000元吊车费（15天×8000元/天×2台），提供项目经理***书面证明。十一、判决以外的合同违约的处罚问题。1.根据合同第三条（6）规定“乙没有按照甲方要求的时间点完成，单次罚款5000元。”华某公司延误15天，应当罚款75000元。上述费用产生系华某公司过错，该费用须在应付款项中扣除；2.依据合同第三条（10）项，2017年华某公司进场施工时，宿舍工人忘记关闭电热毯开关，导致发生火灾，***有权对华某公司进行20万元的处罚，该罚款应当以违约金在应付工程款扣除。另，关于***上诉状中的问题：第一项：“外环金属马道及附属构件安装”“零散用工”属于合同内施工，不应单独计算费用；第二项，清洁机具、钻眼、堵眼3200元，我方在上诉第二项中其三同意给付；第三项，关于零散用工，属于合同内正常施工。从现有证据上看，“外环金属马道及附属构件安装”及“零星用工”相关费用。所依据的证据全系单方制作，不能作为证据，无事实及法律依据，华某公司告诉无理。 某鑫公司辩称，一审判决事实清楚，法律适用正确，应予维持。 ***上诉请求：1.请求依法撤销一审民事判决，并依法改判驳回华某公司的全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由华某公司、某鑫公司负担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，作出错误结论，严重侵害***的合法权益。（一）案涉项目实际税率仅为3%，并非合同签订时所约定的5%，故合同含税总价款因此应予减少，但原审法院未就此予以认定根据《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》约定，双方非常清晰合同总额：2635081元中的5%为税金，税金金额：125480元，施工费用为2509601元。在不减项的情况下上诉人***应扣减华某公司税金：125480元-570000/1.03*0.03=108879元。华某公司只为***开具了金额570000元的发票，剩余未开具的发票税金应在合同总价款中扣除。上述事实涉及合同金额的依法调整这一重要法律事实，而原审法院却未予认定，显然认定事实不清。（二）原审法院认定证据错误，致使事实认定错误，且举证责任分配不当，肆意了加重***的举证责任。1.原审判决第8页本院认为部分第二项：“关于是否存在合同外工程量问题。***方项目经理***电话录音中认可存在外弧铝板改制，每块铝板需要切割豁口4个共计220张板880个豁口。华某公司提供了3人工作10天，每天费用350元，合计10500元。该部分用工费用，本院予以支持。”，此处系认定证据错误。华某公司于一审中提交的该录音证据并非是完整的通话过程，而，人为截取了的部分内容，不能还原案件全貌，不具有客观性，并不能证明华某公司所主张的待证事实，原审法院采信该所谓证据，认定证据存在明显错误。另外，对外弧铝板的细节整改，不应当额外收取费用，该费用已经包含在《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》约定第29项内，属于外弧金属幕墙安装方式，该部分费用不属于合同外增加费用，不应当由上诉人额外支付；2.原审判决第9页本院认为部分第四项：“关于第33项，华某公司自认第33项工作需进行定位、放线、基座、机具安装，完成的部分为定位、放线、基座安装部分，机具未安装。***认可完成了基座安装的1/3。双方当事人均未对各自的主张提供证据，本院酌情参照上述未完工部分华某公司自认以1/3计取工程量即应扣减2/3工程量作为本项应扣减的数额，即扣减工程款42666.67元（2/3*64000元）”。本案系华某公司基于所签订的《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》而向***、某鑫公司索要工程款之诉，根据合同中第33项屋面清洁机具安装，安装工序未做分项，华某仅仅施工钻孔，只能视为开始准备工作，无法界定是此项施工的几分之几，只能按着该项钻孔工作实际发生支付，钻孔一共64个，50元/个，合计3200元。华某公司的代理人已于一审庭审中自认了上述事实。另一方面，在华某公司未能提供确实充分证据证明其该部分项下实际工程量的前提下，应按***认可的工程量予以认定，而原审判决所谓酌情参照华某公司自认部分的工程量确认该部分价款，存在明显错误；3.原审判决第9页本院认为部分第三项中：“***未提供足够证据证明其陈述的第3、10、16、22项华某公司完全未施工，该陈述本院不予采信”，及原审判决第10页本院认为部分第六项：“***未提供除己方陈述外的其他所予以佐证，应承担举证不能的不利后果。***提供的其与长春市伟某幕墙装饰工程有限公司于2018年6月2日签订的《合同》及收据，但未提供转账凭证，不足以证明因华某公司未完工的部分导致其产生的实际损失，但因工程整体承包和局部分包修缮利润点不同，故由于华某公司未完全施工由***代付大理石的人工费，本院酌情确认在合同基础上上浮30%确定损失，此处存在明显错误，一方面华某公司作为诉请工程款的一方，应就其已完成合同第22项所约定的工程量予以举证，否则应当承担举证的不利后果；另一方面，***一审已经尽到了相应的举证义务，足以证明因华某公司未完工的部分导致***产生实际损失。长春市伟某幕墙装饰工程有限公司的大理石人工费164100元由***担任法定代表人的吉林省华福经贸有限公司代付，长春市伟悦幕墙装饰工程有限公司向吉林省华福经贸有限公司开具了发票，并出具工资表、合同及带班班长***出示的收据。在合同第3、10、16、22项为石材施工项目，此项施工在华某合同中为单项施工利润较低，因其在施工中存在质量问题，且不进行整改还停工，***不得不委托第三方进行施工，施工中因施工质量问题整改难度大，增加了工作量的同时，同时因工期紧张，又逢农忙时节人工费高等原因，最终导致了施工成本极具上涨，***总计花费人工费164100元。该部分损失系因华某公司违约而造成，***出于应急措施导致的损失，理应由华某公司承担，该部分应在华某公司诉请的工程款中予以扣除。（三）项目施工过程中，华某公司未遵守合同约定及时安排工作人员到岗施工，致使***租赁的吊车多次多天处于待工状态，因华某公司违反合同约定消极怠工的行为，因误工产生的吊车费用24万元应当由华某公司承担原审判决认为：“关于吊车费用问题。劳务分包的承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，而非包工包料。吊车不属于小型机具的范畴，***要求华某公司分担产生的费用，没有相应依据。”，系明显的事实认识错误。抛开原审判决所讲的吊车是否属于小型机具的范畴不谈，即便是仅就华某公司作为项目施工方多次违反合同约定拒不安排工人按时入场而产生的误工费用而言，也不应由***承担涉及华某公司幕墙安装的全部吊车费用（一百余万元，占全部吊车费用180万的相当比重），而应由华某公司承担因误工而产生的吊车费用。***有充分的证据证明，施工期间华某公司存在多次违反合同约定迟迟不予组织人员到岗施工的情况，致使***按照合同约定开工时间组织就位的吊车长期处于待工状态，共产生15天待工，多产生租赁费15天×8000/天×2台=240000元。上述吊车费用系因华某公司消极怠工延误工期所致，过错在于华某公司，该部分费用应由华某公司承担。（四）华某公司违反案涉合同约定多次上访，应按合同约定支付违约金不论华某公司与***签订的施工合同是否有效，信访扣款均系与工程价款直接相关的约定，是双方合同价款组成的一部分。案涉其他款项参照合同约定进行计算，信访扣款也应当参照合同约定，华某公司不能仅仅享受合同权利，而不承担合同义务。华某公司共计上访5次，故应当按合同约定从工程款中扣除50万元违约金。综上，扣除违约金及其他上诉人所垫付的费用等，***已足额支付了工程款，并未存在欠付的情形，原审判决认定事实与客观情况并不相符。二、原审判决虽引用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，但却将举证责任倒置，系法律适用错误《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中华某公司为使其诉讼请求得到人民法院支持，应当举证证明其实际付出的工程量，***不就此承担举证责任，而原审判决法律适用错误，致使加重了***的举证责任，侵害了***的应有权益。三、某鑫公司系案涉工程的中标公司，***将其中部分工程分包给华某公司已经经过某鑫公司许可，某鑫公司为案涉项目办理相关开发手续，并以自有账户向华某公司转款，已实际参与了案涉项目的开发建设，对外应与***共同承担还款义务。***虽与某鑫公司间存在挂靠关系，但某鑫公司作为案涉工程的中标公司，亦与华某公司签订过相关合同，虽后续***以个人名义重新与华某公司签订了合同，但某鑫公司在案涉项目的开发过程中全程配合并实际参与了项目的开发建设，对外应当与***共同承担还款责任。同时，***为某鑫公司中标项目施工，已垫付大量资金，但某鑫公司迟迟不向***支付工程款，造成***与实际施工人之间产生纠纷，某鑫公司具有明显过错，应承担共同还款责任。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，并肆意加重***的举证责任，严重侵害***的合法权益，故***特诉至贵院，请求贵院依法支持***的上诉请求。 华某公司辩称，一、税金是华某公司开具发票应当向税务机关缴纳的，因华某公司未收到全部工程款，故未开具全额发票，因此，***无权要求在工程款中扣减税金。二、对于合同外零散工程量不仅客观存在，而且经某鑫公司项目经理认定，同时，在***出具的对账单中也均有体现，是因华某公司对认可其他扣款，才未盖章确认，不能由此否认双方已经认可的合同外用工。三、华某公司不应承担吊车费用，而且所有误工均系***单方导致的，与华某公司无关。综上，请二审法院驳回***的上诉请求。 某鑫公司辩称，***与某鑫公司为挂靠关系，挂靠施工中挂靠人以自己名义订立的合同应依据相对性，由挂靠人自行承担责任。 华某公司向一审法院起诉请求：1.依法判令某鑫公司、***给付华某公司工程款1061793.21元及利息（自2019年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际给付之日止产生的利息）；2.由被告承担本案诉讼费、保全费。诉讼过程中，华某公司增加诉讼请求，要求某鑫公司及***给付外环金属马道及附属构件安装费77575.68元，玻璃幕墙避雷10500元，清洁机具钻眼堵眼3200元，合计91275.68元。 一审法院认定事实：2017年8月1日，某鑫公司（甲方）与华某公司签订《建设工程施工劳务分包合同示范文本》，主要内容为：工程名称长春国际汽车博览馆外立面幕墙、裙房幕墙施工工程。分包范围幕墙施工（主楼、裙房幕墙）分包工作期限2017年8月1日至2017年12月31日，总日历天数153天。除以下三种情形调整外，（1）以本合同约定价格为基准，市场人工价格的变化幅度超过（空）％，按变化前后价格的差额予以调整；（2）后续法律及政策变化导致劳务价格变化的，按变化前后价格的差额予以调整；（3）双方约定的其他情形。本合同为固定劳务报酬（含管理费），劳务报酬共计2000000元。 2018年6月15日，***（甲方）与华某公司（乙方）签订《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》，主要内容为，工程名称：长春国际汽车博览馆外幕墙及屋面系统安装。开工日期：2017年5月5日，竣工日期，2018年9月30日。合同明确约定了幕墙面积、单价明细及施工内容，乙方安装工程量总价包死，金额（含税）：2635081元。计算方式：总价2635081=清单价格：2509601＊税率5％。（详见《长春国际汽车博览馆幕墙及房屋系统安装劳务协议》第1-5页）注：（1）外环金属幕墙施工包含不限于以上施工内容，其他未详尽事宜参照《幕墙施工图纸2017-07.25》。（2）施工过程施工安全措施及二次倒运（零星跳板、材料）。甲方责任：1.甲方派项目经理在工程现场管理与施工相关一切事物；2.甲方负责提供给乙方分格图、建筑图、并且配合乙方进行图纸深化，配合乙方同设计院进行沟通；3.甲方对乙方承接工程的质量、进度、安全、文明施工等进行监督、指导；4.甲方负责提供给乙方全部工程用材料；5.甲方负责在每层楼设有配电箱；6.甲方负责布置施工现场办公室、配置相应设施；7.甲方负责与现场土建方及其它施工单位的协调工作；8.甲方负责现场材料的入库及保管；9.甲方负责为乙方提供工人住宿、饮水、工具库房等临舍；10.甲方负责现场满足现场施工措施的搭设。乙方责任。到现场的材料，乙方由材料员向甲方库管员领料，并且负责二次搬运，进行安装。乙方权利。乙方有权要求甲方提供施工图纸，技术文件、安装材料及搭设满足施工条件的脚手架、吊篮等施工措施、安全措施。付款方式：1.安装费以支票、银行电汇或承兑汇票形式支付；2.乙方必须提供方合法、有效发票，如因乙方提供虚假发票而给甲方造成损失的，乙方将承担由此给甲方公司造成的全部损失，且公司有权停止支付与其相关的全部款项，直至给公司造成的损失全部得到弥补为止；并且按合同总额的5％罚款，并且立即无条件更换合法、有效发票；3.施工过程中，每月按月进度工程量产值的60％支付；4.工程完工后，经甲方和监理验收合格后，（1）2019年1月30日工程款支付到合同总额的70％。（2）2019年6月30日工程款支付到合同总额的95％。（3）工程保修款为安装费总额的5％，工程质保期两年，自竣工验收合格之日起，两年保修期满后，无质量问题或质量问题已解决，应予返还质保金。 庭审中，经各方确认无争议的事实如下：***挂靠某鑫公司与华某公司签订劳务分包协议，本案中履行的协议为2018年6月15日，***（甲方）与华某公司（乙方）签订《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》，合同内总价2635081元（含税）。华某公司未施工部分包括《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》幕墙面积、单价明细第7项护栏5304元，第14项护栏6324.6元，第24项主楼采光顶9924元，第25项主楼采光顶2834.4元，第26项主楼采光顶18204元，未施工部分合计42591元（上述项目均列于合同第2页）。华某公司未完成施工部分包括第3项，合同金额11842.7元；第4项，合同金额26382.9元；第10项，合同金额16603.88元；第11项，合同金额38000.7元；第15项，合同金额5340元；第16项，合同金额17724元；第33项，合同金额64000元（上述项目均列于合同第2-3页）。 一审法院认为，一、关于华某公司的损失问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，三方当事人均认可***、某鑫公司与华某公司签订劳务分包合同，故***与华某公司2018年6月15日签订的《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”参照***与华某公司签订的《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》约定以安装工程量总价包死，合同内以金额（含税）2635081元确定损失。二、关于是否存在合同外工程量问题。***方项目经理***电话录音中认可存在外弧铝板改制，每块铝板需要切割豁口4个共计220张板880个豁口。华某公司提供了3人工作10天，每天费用350元，合计10500元。该部分用工费用，法院予以支持。华某公司未提供合同外工程量签证，提供的四名证人证实存在清道路积雪、搬铝板、清理场地等辅助工作。同时提供了***与***方采购经理***（***自述，华某公司陈述系采购经理及生产厂长）的录音。***的工作为采购经理（或生产厂长），其工作职能不包括本案案涉工程的细节问题，故***陈述认可的额外用工，不能代表***。同时参照《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》约定合同为以安装工程量总价包死，推定***陈述的工作应包涵于合同总价之中。故华某公司要求支付的合同外工作量，法院保护10500元。三、关于合同内未施工部分。双方认可的《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》幕墙面积、单价明细表中第7项护栏5304元，第14项护栏6324.6元，第24项主楼采光顶9924元，第25项主楼采光顶2834.4元，第26项主楼采光顶18204元，未施工部分合计42591元（上述项目均列于合同第2页）应当在总工程款中予以扣减。***未提供足够证据证明其陈述的第3、10、16、22项华某公司完全未施工，该陈述法院不予采信。四、关于合同内未完工部分。包括第3项，合同金额11842.7元；第4项，合同金额26382.9元；第10项，合同金额16603.88元；第11项，合同金额38000.7元；第15项，合同金额5340元；第16项，合同金额17724元；第33项，合同金额64000元（上述项目均列于合同第2-3页）。其中第3、4、10、11、15、16项内容，华某公司均自认仅完成1／3的工作量，***未提供证据证实华某公司完成的具体工作量，法院采信华某公司的陈述，此部分工程款应扣减77262.79元［2／3＊（11842.7元＋26382.9元＋16603.88元＋38000.7元＋5340元＋17724元）］。关于第33项，华某公司自认第33项工作需进行定位、放线、基座、机具安装，完成的部分为定位、放线、基座安装部分，机具未安装。***认可完成了基座安装的1／3。双方当事人均未对各自的主张提供证据，法院酌情参照上述未完工部分华某公司自认以1／3计取工程量即应扣减2／3工程量作为本项应扣减的数额，即扣减工程款42666.67元（2／3＊64000元）。五、关于***认为已支付，华某公司认为己方未收到的款项。参照2023年12月11日***提交的《长春汽车博览馆已支付工程款核对表》，华某公司对表格中的第13笔2018年11月8日转账100000元，第14笔2018年11月11日转账50000元，第20笔2019年9月4日不锈钢10000元，第26笔，2020年7月5日的30400元不予认可，但在2023年12月21日提交的代理意见中明确认可华某公司收到某鑫公司付款568700元，***付款1469400元，合计2038100元。法院以华某公司最终对账后的数额予以确认。六、关于代付大理石人工费的问题。***及华某公司均认可大理石项目涉及双方签订的《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》幕墙面积、单价明细表中第3项、第10项、第15项、第16项、第22项。华某公司认可上述第3项、第10项、第15项、第16项未全部施工，第22项已全部完成施工。***未提供除己方陈述外的其他所予以佐证，应承担举证不能的不利后果。***提供的其与长春市伟某幕墙装饰工程有限公司于2018年6月2日签订的《合同》及收据，但未提供转账凭证，不足以证明因华某公司未完工的部分导致其产生的实际损失，但因工程整体承包和局部分包修缮利润点不同，故由于华某公司未完全施工由***代付大理石的人工费，法院酌情确认在合同基础上上浮30％确定损失，鉴于在上述第四项论述中，关于合同内未完工部分。包括第3项，合同金额11842.7元；第10项，合同金额16603.88元；第15项，合同金额5340元；第16项，合同金额17724元，合计51510.58元已经予以扣减，故此部分应在应付工程款内再行扣减30％即15453.17元［（11842.7元＋16603.88元＋16603.88元＋17724元）＊30％］。七、关于华某公司支付给***的64000元。***认可该64000元应当从已支付工程款中操扣减。法院对该64000元的扣款予以认可。八、关于信访扣款500000元问题。虽然***以信访的形式讨要工程款的行为不应鼓励，但因《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》无效，对农民工发生信访每次扣款100000元没有相应依据，法院不予支持。九、关于吊车费用问题。劳务分包的承包方式为提供劳务及小型机具和辅料，而非包工包料。吊车不属于小型机具的范畴，***要求华某公司分担产生的费用，没有相应依据。综上，***应向华某公司支付的款项为493507.37元［合同价2635081元＋合同外工作量10500元-华某公司认可收到的款项2038100元-未施工部分合计42591元-未完工部分（77262.79元＋42666.67元）-未完工大理石损失15453.17元＋华某公司支付给***的64000元］。十、关于利息（自2019年7月1日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际给付之日止产生的利息）的计算问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定：“利息从应付工程价款之日开始记付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”双方确认工程交付的日期为2020年5月，故利息应自2020年6月起计算。工程交付后，应在两年内扣留质保金132279.05元（2635081元＋10500元）5％，故利息自2020年6月1日起至2022年5月31日止，以361228.32元（493507.37元-132279.05元）为基数，自2022年6月1日起，以493507.37元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款利率计算。十一、关于某鑫公司是否应当承担付款责任问题。华某公司与某鑫公司2017年签订的《建设工程施工劳务分包合同示范文本》加盖了某鑫公司的公章及***的名章，但双方均认可实际履行的是***与华某公司2018年6月15日签订的《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》，该协议上甲方仅有***的个人签名，***并非签订《建设工程施工劳务分包合同示范文本》的当事人，《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》亦未加盖某鑫公司公章，某鑫公司认可其与***之间系挂靠关系，***及华某公司均未提供证据证明，某鑫公司与***系其他关系，华某公司要求某鑫公司承担支付工程款的义务，没有相应法律依据。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下：一、***于判决生效后十日内支付沈阳华某建筑装饰工程有限公司493507.37元及利息（其中以361228.32为基数，自2020年6月1日起至2022年5月31日止；以493507.37元为基数，自2022年6月1日起至实际给付之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类人民币贷款计算）；二、驳回沈阳华某建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取7588元，由沈阳华某建筑装饰工程有限公司负担3237元，由***负担4351元。 本院二审查明事实与一审查明事实基本一致。另查明，关于***上诉要求由华某公司承担的其另行向案外人支付的第3、10、16、22项工程款的性质，***明确为系因华某公司施工不合格所产生的损失。 本院认为，关于合同外工程款应否支付问题。华某公司要求***支付合同外工程款应对工程量的实际发生、工程款数额等问题承担举证责任。双方签订的《长春国际汽车博览馆幕墙及屋面系统安装劳务协议》约定总价包死，在施工过程中，双方未形成增加工程量签证，华某公司一审提交的结算性材料上并无***或其工作人员的签字确认，虽华某公司主张上述结算性材料系由***制作并提供，但华某公司未能提供相关证据予以证明，华某公司仅以该份证据主张支付合同外工程价款，证据不足。其中，经由***方项目经理***确认的外弧铝板改制工程的工程款应予支付，而关于其他合同外工程，虽华某公司提供了与***的电话录音，但***的职务系采购经理，其对施工现场的用工情况及工程款数额的确认超过其职务范围，一审法院未予支持该部分工程款项并无不当，本院予以支持。因华某公司已开具部分发票，并无开具发票的障碍，且华某公司明确表示可根据实际收取的工程款数额开具发票，不同意扣除税金，综上，***要求扣除税金的上诉请求，本院不予支持。关于第33项工程，双方认可发包单位取消该项施工时，华某公司已完成部分施工内容：钻孔64个并回填。***要求按照50元一个计算工程价款但未能提供计价依据，一审法院根据该项施工内容等情况酌定支付三分之一工程价款并无不当，本院予以支持。关于***以其与某鑫公司系内部承包关系为由，要求某鑫公司承担共同给付义务的上诉请求，***在一审庭审及二审上诉状中均自认其与某鑫公司系挂靠关系，其二审庭审时又主张为内部承包关系，有违诚信。另，某鑫公司并未与***签订劳动合同并为其缴纳社保，双方未形成劳动关系，***二审提供的以某鑫公司名义中标及以某鑫公司名义对外签订合同的证据亦不能证明其所主张的内部承包关系的存在，综上，***的该项上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。***关于要求华某公司赔偿因其另行委托施工、整改第3、10、16、22项工程所产生的损失、因华某公司逾期进场施工所产生的吊车费用损失以及上访违约金的上诉请求，与华某公司所提出的本诉请求为互相独立的请求，因二审时，华某公司不同意一并调解解决，***应另行主张权利。 综上所述，沈阳华某建筑装饰工程有限公司、***的上诉请求均不能成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 沈阳华某建筑装饰工程有限公司已预交二审案件受理费14356元，由上诉人沈阳华某建筑装饰工程有限公司负担；***已预交二审案件受理费14356元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有义务当事人应当按期履行全部义务。执行案件立案后，本条内容即为执行通知，被执行人应当如实申报财产。对自动履行义务的，依当事人申请出具履行证明或推送纳入社会信用服务平台给予正向激励。对逾期未履行或拒绝履行义务的，将依法采取限制高消费。纳入失信名单、限制出境、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。享有权利当事人应当在法定期限内申请强制执行，并积极提供可供执行财产线索。 审判长 *** 审判员 *** 审判员 *** 二〇二四年七月九日 书记员 ***