某建设集团有限公司、窦某某等民事二审民事判决书

内蒙古自治区呼和浩特市中级人民法院 民事判决书 （2024）内01民终5639号 上诉人（原审被告）：某建设集团有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区。 法定代表人：孟某某，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，河北远瞾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：窦某某，男，住内蒙古自治区呼和浩特市托克托县。 委托诉讼代理人：***，内蒙古知之律师事务所律师。 原审被告：温某某，男，住内蒙古自治区巴彦淖尔市五原县。 上诉人某建设集团有限公司（以下简称某公司）因与被上诉人窦某某、原审被告温某某建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2024）内0103民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年8月16日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 某公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，驳回窦某某对某公司的诉讼请求；二、诉讼费由窦某某承担。事实和理由：一、一审判决某公司对温某某的给付义务承担连带责任缺乏事实依据。根据窦某某的起诉及一审认定事实可知，某公司与窦某某之间不存在合同关系。窦某某与温某某建立了工程分包合同关系，施工内容、价格均由该二人商谈，某公司并不知情。某公司不对窦某某进行现场管理。某公司对窦某某的工程款不负支付义务。窦某某明知温某某与某公司是挂靠关系，温某某与某公司是平等的民事主体、不存在隶属关系。窦某某垫付的税费、审计费均是为温某某垫付，对此窦某某明知，一审法院判决某公司对该费用承担连带责任更是没有依据。既然窦某某与温某某之间建立了工程施工分包关系，那么根据合同相对性，窦某某依法仅能向温某某主张权利。二、一审法院适用法律错误。一审法院不应依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条判决某公司对温某某的给付义务承担清偿连带责任，第五十四条规定“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人或被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”该条款旨在规范民事诉讼程序，为人民法院审理案件提供基本程序法律依据，不能用来确定诉讼主体之间的权利和义务。权利义务是由实体法调整、确定的。该条“当事人请求由挂靠人或被挂靠人依法承担民事责任的”中“依法”正是基于实体法的依据。《中华人民共和国民法典》第一百七十八条第3款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”承担连带责任必须要有约定或实体法上的规定。仅凭解决民事诉讼程序的程序法就判令某公司承担连带责任于法无据。同时，根据最高院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要及2021年5月10日最高人民法院（2021）最高法民他103号答复，均明确了基于挂靠、多次分包或者转包而实际施工的人，向与其无合同关系的人主张因施工而产生的折价补偿款没有法律依据。综上，一审判决某公司承担连带责任缺乏法律依据，望二审法院改判驳回对某公司的诉讼请求。 窦某某辩称，一、某公司应当依法承担连带清偿责任，某公司为本案建筑总承包方，理应按中标的承包合同约定自行完成施工。但某公司违反建筑法第26条的规定，将工程以内部承包方式由温某某挂靠在某公司，又分包给窦某某，故经营公司既有违法挂靠行为，又以自身名义将部分工程分包给了窦某某，且实际上也以自身控制的账号向窦某某支付了部分工程款。即无论从分包人名义上还是从实际支付工程款项，某公司均属于工程实际分包人和合同相对方，故理应向窦某某支付工程款。二、关于法律适用问题。某公司以（2021）最高法民他103号答复作为本案法律适用依据，故此认为本案一审法律适用错误。但该理由不符合法律规定，首先依据《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条的规定，（2021）最高法民他103号答复不属于司法解释不具有普遍适用性，该答复仅适用于清算案件。其次，依据《最高人民法院关于法律适用问题请示答复的规定》第13条的规定，最高人民法院答复应当以院名义作出，但该答复系最高人民法院民一庭的名义作出，不符合上述《规定》的规定。三、窦某某提供的最高人民法院案例库收录的参考案例的裁判要旨为被挂靠人是对外从事法律行为的名义主体。其不仅是付款义务的承担者，也是主张应得款项的权利主体。被挂靠人有义务继续追讨合同项下的工程款，而不应以挂靠方挂靠为由拒绝承担义务。综上，在一审中某公司认可温某某挂靠，并以自身控制账户向窦某某支付了部分工程款。故一审法院判决由其承担连带清偿义务，符合法律规定，也符合参考案例的裁判要旨。因此，一审判决事实认定、法律适用正确，应予维持。 温某某述称，没有意见。 窦某某向一审法院起诉请求：1.判令温某某、某公司连带给付窦某某拖欠的工程款520767元（暂定，按照审计报告内容确定实际工程量计算的工程款）及利息，利息以呼和浩特市回民区住建局审计报告确定的实际工程量计算的工程款数额为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率3.85%计算，自起诉之日起开始计算，直至全部给付之日止。2.判令温某某、某公司给付窦某某垫付该工程的税费11145.63元、审计费40000元整，两项合计51145.63元。以上两项本金合计为571912.63元。3、诉讼费由温某某、某公司承担。窦某某当庭将诉请变更为：1.判令温某某、某公司连带给付窦某某拖欠的工程款605182.45元及利息，利息以605182.45元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款报价利率3.85%计算至起诉之日起开始计算，直至全部给付之日止。2.判令温某某、某公司给付窦某某垫付该工程的税费11145.63元，审计费4万元，两项合计51145.63元整。以上两项本金合计为656328.08元。3.诉讼费由温某某、某公司承担。 一审法院认定事实：温某某与某公司系挂靠关系。窦某某与温某某均表示双方就案涉2014年回民区老旧小区综合整治改造项目十三标段保温及涂料工程签订过施工合同，但已丢失。2016年1月29日，温某某向窦某某出具《回民区老旧小区改造项目工程量单（窦某某）》。该工程量单载明：“1.保温：13700㎡×92元/㎡=1260400元；2.涂料5400㎡×23元/㎡=124200元；3.租赁钢管架等费34000元。以上三项合计1388600元注：以上工程量、价格按实际工程完成量计算，工程质量等按合同要求办理执行。”窦某某依据上述工程量单载明的保温单价92元/㎡及涂料单价23元/㎡，结合《2014年回民区老旧小区综合整治改造项目十三标段竣工结算审核报告》（鑫瑜佐远审字【2023】第023号）中载明的相关工程施工量计算出原告窦某某施工部分工程款为1473015.45元，其中呼运小区1号、2号、3号楼、富邦小区1号、2号、3号楼、石油小区家属楼和建筑西巷北楼外墙保温及涂料共计14970.16平方米，工程款金额1377254.72元，新华西街派出所和建筑西巷综合楼2#楼（南楼）涂料面积为4163.51元，工程款金额95760.73元。两项合计1473015.45元（详见窦某某提供的《审计报告记载窦某某施工量统计表》）。温某某对窦某某计算的面积及单价有异议，辩称审计报告记载的呼运小区1号、2号、3号楼、富邦小区1号、2号、3号楼、石油小区家属楼和建筑西巷北楼部分保温及涂料工程、建筑西巷南楼和新华西街派出所楼部分涂料工程由窦某某完成。温某某自认窦某某完成：保温12712平米×92元/㎡=1169504元，涂料为2302.55每平米，需***、窦某某、温某某三方确认2302.55每平米的涂料单价费用后支付窦某某。温某某已向窦某某给付工程款878260元。施工过程中，窦某某为该工程垫付税费11145.63元及审计费40000元，温某某对税费及审计费予以认可并同意给付。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。温某某挂靠某公司取得案涉回民区老旧小区综合整治改造项目十三标段工程后又与窦某某之间形成施工合同关系。双方之间的施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定应属无效，但窦某某已实际进行施工，且劳动成果已物化于建设工程项目上，不具备返还的条件，故对窦某某要求温某某支付欠付工程款的请求，一审法院予以支持。关于欠付工程款金额，窦某某依据温某某出具的工程量单载明的保温单价92元/㎡及涂料单价23元/㎡计算符合双方约定，温某某辩称涂料单价23元/㎡需***、窦某某、温某某三方确认缺乏证据支撑，一审法院不予采纳。窦某某依据《2014年回民区老旧小区综合整治改造项目十三标段竣工结算审核报告》中载明的相关工程施工量计算窦某某施工部分工程款为1473015.45元，但根据举证责任分配原则，窦某某应当就审计报告载明的相关工程全部由其施工完成承担举证责任，因窦某某未提供证据加以证明且温某某仅认可部分工程由窦某某施工完成，故应当由窦某某承担举证不能的后果。因此，窦某某依据审计报告计算工程款为1473015.45元缺乏依据，一审法院以温某某自认的施工面积计算得1222462.65元（保温12712平米×92元/㎡＋涂料2302.55×23元/㎡），核减已付工程款878260元温某某应向窦某某给付剩余工程款344202.65元，超出部分，一审法院不予支持。关于欠付工程款利息，以344202.65元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准自起诉之日2024年4月22日起计算至实际付清工程款之日止。关于窦某某主张的税费11145.63元及审计费40000元，温某某予以认可并同意给付，一审法院予以支持。关于某公司的责任承担问题，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”因温某某与某公司系挂靠关系，故某公司应当对温某某的上述责任承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决：一、温某某于本判决生效后十日内向窦某某支付工程款344202.65元及利息（利息以344202.65元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率标准自起诉之日2024年4月22日起计算至实际付清工程款之日止）；二、温某某于本判决生效后十日内向窦某某支付税费11145.63元及审计费40000元，合计51145.63元；三、某公司对温某某的上述给付义务承担连带清偿责任；四、驳回窦某某的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取4760元，由窦某某负担1444元，由温某某、某公司共同负担3316元。 本院二审期间，各方当事人针对本案提交了新的证据，本院组织各方当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”温某某作为案涉回民区老旧小区综合整治改造项目十三标段工程的实际施工主体，将案涉工程分包给窦某某，应对窦某某主张的工程款承担责任；某公司允许他人借用其资质属于违法行为，应与温某某承担连带责任。某公司还应向温某某支付多少工程款并不影响某公司出借资质行为的违法行为，某公司承担责任后可向温某某追偿。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；某公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7230元，由某建设集团有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 本判决生效后，负有履行义务的当事人应及时足额履行生效法律文书确定的义务。逾期未履行的，应自觉主动前往执行法院申报经常居住地及财产情况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，执行法院可按照法律文书载明的送达地址送达相关法律文书，并可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二四年十月十二日 法官助理*** 书记员***