于明全、贺州市龟石水利工程管理处等债权人代位权纠纷民事一审民事判决书

广西壮族自治区钟山县人民法院 民 事 判 决 书 （2023）桂1122民初626号 原告：于明全，男，1944年1月11日出生，汉族，住广西贺州市富川瑶族自治县。 委托诉讼代理人：***，广西众望（富川）律师事务律师。 委托诉讼代理人：***，广西众望（富川）律师事务律师。 被告：贺州市龟石水利工程管理处，住所地广西贺州市钟山县钟山镇龟石中路48号。 法定代表人：***，主任。 委托诉讼代理人：***，广西裕华律师事务所律师。 第三人：广西天力建设工程有限公司（***市天力水利电力建筑安装工程公司），住所地广西桂林市秀峰区骝马山北巷18号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：廖**，该公司员工。 原告于明全与被告贺州市龟石水利工程管理处（以下简称龟石水利管理处）、第三人广西天力建设工程有限公司（以下简称天力公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2023年5月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于明全及其委托诉讼代理人***，被告龟石水利管理处的委托诉讼代理人***，第三人天力公司的委托诉讼代理人廖**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告于明全向本院提出诉讼请求：1.判决被告代第三人天力公司付清工程欠款712887.51元及逾期付款违约金（利息从2017年12月10日起以712887.51元为基数按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算至付清止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：由被告招标的贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）第二标工程，由第三人中标承包施工双方签订了《施工合同》，其中专用条款33.4中约定“专用条款中规定的逾期付款违约金，为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息。”专用条款35.2中约定“除按通用合同条款所说的内容外，增加以下内容：最终结算以审计结果为准。”。2010年10月10日原告与第三人签订了《内部工程承包合同书》约定了各自的权利义务。该项目由原告组织人员和资金于2010年12月2日开工建设，2015年2月28日完工。2017年10月19日该项目由被告组织相关设计、监理、施工单位等部门进行验收并作出了工程完工验收《鉴定书》并评定为合格。2017年11月，原告及第三人向被告提供了工程结算书，但被告长期怠于履行竣工决算审计义务。直到2021年8月26日被告委托的广***建设管理有限公司作出审核报告，审核单位审定涉案工程总造价为：2995970.06元。该工程已收工程款2283082.55元，该工程竣工验收近十年，原告曾多次申请第三人要求被告履行付款，且发律师函要求被告及第三人履行合同义务均未予理睬，至今未果，万般无奈只能诉讼。原告认为，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条的规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”。被告龟石水利管理处作为发包方，将其开发的“贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）第二标工程”发包给第三人天力公司，双方之间构成了建设工程施工合同的法律关系。第三人天力公司承包了该工程后，又与原告签订了《内部工程承包合同书》，约定由原告自行组建施工队伍建设工程，原告按工程总造价的3%向第三人天力公司支付养老保险金、办公经费和技术管理费用，原告与第三人之间构成了内部承包的法律关系。现工程已完工近十年，债务人（被告龟石水利管理处）不履行其对债权人（第三人天力公司）的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人（被告龟石水利管理处）主张其享有的具有金钱给付义务的到期债权，致使债权人（第三人天力公司）的到期债权未能实现，其行为已损害了原告的合法权益，依法应当承担相应的法律责任。根据《中华人民共和国合同法》有关规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告龟石水利管理处辩称，原告是基于代位权向法院提起诉讼要求支付相应的款项，对于代位权有明确的规定，对于原告要求支付工程款的金额及违约金，这个要基于第三人与原告是否有实际的欠款问题，这是代位权行使的条件，第二是第三人怠于履行，本案中，第三人并没有怠于追索相应的工程款，因为工程的施工进度没有按期完成，以及审计所提交的材料不及时，所以相应的被告与第三人签订的施工承包合同的工程款被财政于2018年收回，在审计以后，被告也积极向财政反映和申请工程余款，不管是第三人或者被告，均没有不予付款，或者不积极付款的行为。所以根据原告的起诉，被告才知道第三人与原告签订的内部工程承包合同，按照该合同，属于转包，而不是部分分包的问题，按照原告与第三人签订的施工承包合同，该工程是不能分包的，根据通用条款一并适用的情况下，也是不允许转包和分包的，按照第三人与原告签订的内部工程合同书，乙方是贺州市龟石二标项目经理部，如果是内部承包关系的话，原告应该属于第三人的员工，这种情况才属于内部承包关系，但是内部承包关系也是不合法的，在其内部承包关系中，原告只是项目负责人。根据第三人出具给被告的授权委托书，原告只是该项目的副经理，负责该项目的一些事宜，并不存在内部承包关系以及是内部施工人，根据被告与第三人签订的施工合同，对相关的事项进行了明确的约定，以及通用条款对违法转包和分包的惩处，以及对于超期完工的违约均进行了约定，对于原告要求支付违约金和利息没有事实和法律依据，因为原告与被告不存在任何的合同关系。其要求支付欠付工程款也应该支付给第三人，而不是原告，因为这是被告和第三人之间的关系。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人天力公司述称，一、本案被告龟石水利管理处事实存在欠付第三人天力公司工程结算款712887.51元。由被告龟石水利管理处发包的贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标，第三人天力公司中标并承包施工，双方于2010年9月24日签订《施工承包合同》，该项目于2015年2月28日完工。2017年10月19日该项目由龟石水利管理处组织相关设计、监理、施工单位等部门进行验收并作出了工程完工验收《鉴定书》评定为合格。2021年8月26日被告龟石水利管理处委托广***建设管理有限公司作出审核报告，审核单位审定涉案工程总造价为：2995970.06元。截至目前，该项目被告龟石水利管理处已拨付工程款：2283082.55元，尚欠工程结算款金额712887.51元未支付给第三人天力公司。二、根据第三人天力公司与原告于明全双方签订的《内部工程承包合同书》中约定，在被告龟石水利管理处支付给第三人天力公司剩余工程结算款712887.51元之后，第三人天力公司将按照合同约定扣除3%的技术管理费及交纳相关税费之后，其余税后款项才能支付给原告于明全。根据第三人天力公司与原告于明全双方签订的《内部工程承包合同书》中约定将该工程交给原告于明全进行施工，于明全对工程进行独立核算，自负盈亏：第三人按照工程总造价的3%收取养老保险金、办公经费和技术管理费用，并在被告龟石水利管理处每次拨入第三人帐户时按比例扣除。原告于明全在上交第三人养老保险金、办公经费和技术管理费及交纳相关税费之后，其余税后款项才由于明全支配使用等。综上所述，第三人天力公司向法院申请依法判令被告龟石水利管理处及时支付尚欠工程结算款712887.51元给第三人，由第三人根据与原告于明全签订的《内部工程承包合同书》中有关约定在扣除相关费用及税金之后再支付给于明全。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，被告及第三人未提交证据。被告质证后对原告提供的证据1授权负责施工结算委托书，认为说明原告只是项目的副总经理，不是项目的实际施工人，被告当时也不清楚原告的实际身份，只知道书面上的具体身份。对证据2被授权代理人身份证，证据3企业名称变更证明，证据4该工程的施工合同，证据6工程完工验收鉴定书，证据7工程结算审定报告，证据8申请付清工程欠款的报告，三性均无异议，对证据5内部施工合同的真实性没有异议，来源的合法性无异议，对合同的合法性以及关联性有异议，该合同违反了被告与第三人施工合同的约定，该工程是不允许转包和分包的，从该合同以及原告要证明的关系，被告是完整的将整个工程转包，如果是内部关系的话，原告是第三人的员工才属于内部关系，从乙方来说是项目经理部，项目经理部是第三人临时成立的机构，里面没有描述原告是实际施工人。对证据9建设工程施工合同对工程结算的规定，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本案被告与原告不存在任何的合同关系，其适用的相关施工合同的通用条款还是适用被告与第三人之间的付款条款，因为其不是合同当事人，退一步讲，哪怕原告是实际施工人，相应的付款也只是针对被告与第三人。对证据10律师函真实性无异议，对来源的合法性无异议，对内容的合法性及关联性有异议，原告是施工人与被告与第三人签订的施工合同相违背。被告与第三人签订的施工合同是不允许转包和分包的。按照被告与第三人施工合同的约定，以及后期第三人关于更改银行账户的函，该工程款均不得向第三人以外的人支付。第三人并没有向原告在其聘请律师的律师函陈述的情形，真正的情形是款项被收回，造成请款慢。对证据11原告代理人***与被告天力公司***经理的电话录音光盘及文字内容，说明第三人同意行使代位权，不能证明第三人怠于行使债权。对证据12自治区水利厅关于贺州市龟石灌区工程结算有关问题的复函的真实性、合法性无异议，对关联性以及原告要证明的内容有异议，对于被告为什么没有办法支付余款的问题，是因为款项已经被财政收回，所以才延缓付款，并不存在第三人不想追索款项的事实，也不存在被告拒绝支付款项的事实。第三人对原告提供的证据1三性不予认可。被告与第三人的施工合同是2010年9月24日签订的。该授权书是2010年1月6日签订的，显然不是该涉案工程项目。对证据2、3、4、5、6、7、9，三性无异议。对证据8、10、11的真实性认可，关联性不予认可。第三人一直与被告在沟通支付工程尾款事宜，并不存在原告说的怠于履行义务。对证据12的质证意见与被告的质证意见一致。 本院综合各方的质证意见对原告的证据认证如下：原告提供的证据2被授权代理人身份证，证据3企业名称变更证明，证据4该工程的施工合同，证据6工程完工验收鉴定书，证据7工程结算审定报告，被告及第三人均无异议，本院予以确认。原告提供的证据1授权负责施工结算委托书，证据5内部施工合同，能够证明原告借用第三人天力公司的施工资质，进行项目施工的事实，本院对证据1、5的真实性和关联性予以确认，因第三人将工程款违法转包给原告，因违反法律、法规的强制性规定无效，故本院对证据1、5的合法性不予确认。原告提供的证据8申请付清工程欠款的报告、证据9建设工程施工合同对工程结算的规定、证据10律师函、证据11原告代理人***与被告天力公司***经理的电话录音光盘及文字内容、证据12自治区水利厅关于贺州市龟石灌区工程结算有关问题的复函，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年9月24日，被告龟石水利管理处将“贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标”发包给桂林市天力水利电力建筑安装公司（现更名为广西天力建设工程有限公司即第三人天力公司）承包施工，双方签订了《施工合同》。合同约定：合同总金额为2981598元。工程预付款：本款（1）项中工程预付款总金额为合同价格的10%，第一次支付金额为该预付款总额的40%，第二次支付金额为该预付款总额的60%。本款（4）项中先后出现的两个“专用合同条款规定的数额”，分别为“合同价格的20%”，和“合同价格的90%”。支付时间：本款中“专用合同条款中规定的逾期付款违约金”为按中国人民银行规定的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息。保留金：（1）保留金总额为结算价格的5%，监理人应从第一个月开始，在给承包人的月进度会付款中扣5%。完工结算：除按通用合同条款所说的内容外，增加以下内容：最终结算以审计结果为准。保修期：本合同工程的保修期为1年。等。建设工程施工合同约定：33.1工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。33.2发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。33.5工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人未能向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，造成工程竣工结算不能正常进行或工程竣工结算价款不能及时支付，发包人要求交付工程的，承包人应当交付；发包人不要求交付工程的，承包人承担保管责任。33.6发包人承包人对工程竣工结算价款发生争议时，按本通用条款37条关于争议的约定处理。等。2010年10月10日，原告作为乙方贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标项目经理部项目负责人与第三人作为甲方签订了《内部工程承包合同书》，该合同约定了各自的权利义务。其中合同价款：单价和总价以甲方与发包人签订的合同单价和结算的总价款为准。承包方式：甲方同意乙方就贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工标组织施工，独立核算，自负盈亏。乙方承担施工工程并承担施工过程中的所有经济责任、质量责任、安全责任和与之相关的法律责任。甲方按照工程总造价的3%收取养老保险金、办公经费和技术管理费用（总造价最终以工程结算为准），并在发包方每次拨入甲方帐户时按比例扣除。贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标项目由原告组织人员并投入资金，于2010年12月2日开工建设，2015年2月28日完工。2017年10月19日，该项目由被告主持，由项目法人、设计、监理、施工、运行管理等相关单位进行验收，并作出了工程完工验收《鉴定书》，合同工程质量等级评定意见为本工程中5个分部工程全部合格，施工过程中没有发生质量和安全事故，施工原材料检测全部合格，施工质量检验资料基本齐全，本合同工程质量等级为合格。2021年8月26日，被告委托广***建设管理有限公司审核，审核结果为送审的贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标送审结算的总造价为：3191168.18元，审定金额2995970.06元，核减金额为195198.12元。2022年6月22日，广***建设管理有限公司做出《贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标结算审核报告》。2022年10月24日，第三人向被告发送《关于尽快支付贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标工程剩余结算款的报告》，称该项目于2022年6月22日通过结算审计，结算价为2995970.06元。截至目前，被告已向第三人拨付工程款2283082.55元，剩余712887.51元未付，请求被告尽快支付。2023年4月3日，广西众望律师事务所接受于明全的委托，向被告及第三人发出《关于要求债权人代位权的律师函》，未果，故原告诉至法院。 本院认为，就本案而言，一、关于原告以代位权为基础法律关系主张债权应否予以支持的问题。《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。本案中，被告（发包人）与第三人（承包人）签订《施工合同》，双方之间形成了相应的承包关系。被告龟石水利管理处负有向第三人天力公司支付工程款的义务。原告与第三人天力公司签订《内部工程承包合同书》，虽因违反法律、法规的强制性规定，属于无效合同，但是双方之间形成相应的工程挂靠合作关系，并完成了涉案工程项目的施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，第三人天力公司负有向原告支付工程款的义务，即债权人于明全对债务人天力公司的债权合法。 本案中，第三人天力公司在结算审核报告出具后，虽向被告主张了请款，但是未能穷尽所有的手段即没有以诉讼或仲裁方式向被告龟石水利管理处主张工程款，且在原告向被告龟石水利管理处主***后，既不同意被告龟石水利管理处直接向原告给付工程款，又不同意向原告出具相应的授权委托书，导致原告无法获得相应的工程款，因此可以认定债务人龟石水利管理处怠于行使其到期债权，已对本案债权人原告造成损害。作为代位权客体的权利，不但仅限于债务人对次债务人所享有的债权，而且必须是非专属于债务人自身的债权。结合本案所查明的事实，本案第三人天力公司享有要求被告龟石水利管理处按照合同给付工程款的权利，该权利明显不是专属于债务人的权利，所以可以作为代为行使的权利。结合上述论述，原告以代位权提起本案诉讼，符合法律规定，本院予以支持。其次，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定，实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。本案中，原告作为实际施工人，因第三人天力公司存在怠于行使到期债权的情形，原告提起代位权诉讼，符合法律规定，本院应当予以支持。 对于被告辩称，原告没有按约定的施工进度期内完成涉案工程，且由于其所提交的审计结算材料不及时，导致涉案工程款被财政局（2018年）收回，此外在审计以后，被告也积极向财政局反映和申请工程余款。故认为不管是第三人或者被告，均没有不予付款，或者不积极付款的行为。该辩解意见本院不予采纳。本院认为，根据《施工合同》第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”的规定，因本案被告已于2021年8月26日委托广***建设管理有限公司审核，2022年6月22日广***建设管理有限公司做出《贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标结算审核报告》。故被告最迟应在2022年7月20日前向第三人支付剩余工程款，在被告无法按合同约定付款的情况下，第三人则应当积极主***，但第三人显然没有按约定向被告主张工程款。 二、关于被告欠付第三人的工程款数额如何认定问题。本院认为，根据2022年6月22日做出的审核结算报告，结算价为2995970.06元，结合原告、被告及第三人的诉辩，以及第三人向被告发送《关于尽快支付贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标工程剩余结算款的报告》，被告已向第三人拨付工程款2283082.55元，剩余712887.51元未付，故本院认定被告欠付第三人工程款712887.51元。参照原告与第三人签订的《内部工程承包合同书》，单价和总价以第三人与原告签订的合同单价和结算的总价款为准，第三人按照工程总造价的3%收取养老保险金、办公经费和技术管理费用，故原告对第三人的债权应扣除第三人应收取的3%的管理费，即2995970.06元×3%=89879.10元。现第三人也已向原告支付了2283082.55元工程款，故原告对第三人的债权数额为623008.41元（2995970.06元-2283082.55元-89879.10元）。故在债权代位权成立的情况下，现原告请求被告代第三人天力公司支付第三人天力公司欠付原告的工程款712887.51元，本院支持623008.41元。至于第三人应收的管理费89879.10元，由被告直接支付给第三人。 三、关于逾期付款违约金。根据《施工合同》第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”的规定，因本案被告已于2021年8月26日委托广***建设管理有限公司审核，2022年6月22日广***建设管理有限公司做出《贺州市龟石灌区续建配套与节水改造工程（2010年度）施工Ⅱ标结算审核报告》。故原告诉请的工程款利息应以623008.41元为基数，并于2022年7月20日起按同期同类贷款利率支付拖欠工程价款的利息至实际清偿之日止。 综上所述，原告的诉讼请求部分有理、部分无理。依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条的规定，判决如下： 一、被告龟石水利管理处于本判决生效之日起十日内向原告于明全支付工程款623008.41元及逾期付款违约金（违约金的计算方式，则以应付款项623008.41元为基数，并从2022年7月20日起按同期同类贷款利率支付拖欠工程价款的利息至实际清偿之日止）； 二、驳回原告于明全的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10928元（原告已预交），由被告贺州市龟石水利工程管理处负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区贺州市中级人民法院。 审　判　长　　*** 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二三年十月二十五日 书　记　员　　邱　晓 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国民法典》 第五百零九条 当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 当事人在履行合同过程中，应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。 第五百三十五条因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。 相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第四十四条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。