某某、广西贵港市交投市场有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区贵港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂08民终2859号

上诉人（原审被告）：***，男，1967年6月12日出生，壮族，住址广西贵港市覃塘区。

委托诉讼代理人：杨建保，广西善仁律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾世怡，广西善仁律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广西贵港市交投市场有限公司，住所地广西贵港市港**中山北路（社区综合楼），统一社会信用代码：91450800MA5MWTA38X。

法定代表人：吴新伟，总经理。

委托诉讼代理人：林仁聪，广西瀛聪律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李光杰，广西瀛聪律师事务所律师。

原审被告：广西广业建筑工程有限公司（原贵港市港竞建筑工程有限公司），住所地广西北流市北流镇一环北路**，统一社会信用代码:91450981200452327T。

法定代表人：廖梓良，执行董事。

第三人：贵港市兴龙市场有限公司，住所，住所地广西贵港市覃塘区东龙镇旧城改造开发区社会信用代码：91450800695359641T。

法定代表人：韦黄上，总经理。

原审被告及第三人共同委托诉讼代理人：杨建保，广西善仁律师事务所律师。

原审被告及第三人共同委托诉讼代理人：曾世怡，广西善仁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人广西贵港市交投市场有限公司（以下简称交投公司）、

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原审被告广西广业建筑工程有限公司（以下简称广业公司）、第三人贵港市兴龙市场有限公司（以下简称兴龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回交投公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用、鉴定费用由交投公司承担。事实与理由：1.交投公司的诉讼主体资格不适格，应当驳回其起诉。涉案合同、协议均形成于交投公司成立之前，与交投公司无关，且贵港市市场开发服务中心于2019年5月10日才进行简易注销，注销后的权利义务承接主体应当是其股东即贵贵港市国有资产管理委员会。贵编[2018]2号也只是内部文件，不具有法律效力。2.交投公司一审的第一项请求不明确，且不属于民事案件范围。竣工验收备案属于建设方行政的法定义务，属于行政机关行政许可管理范围，不属于民事案件范围。交投公司要求广业公司、***配合不具有可操作性，也没有合同明确约定。3.本案没有鉴定之必要，鉴定程序违法。交投公司在起诉时要求***、广业公司返还工程款50万元，交投公司已支付的工程为739万元，但交投公司提交的工程结算书认可的工程款为846万元，加上交投公司遗漏的大量工程，工程总价款远高于交投公司已支付的工程款，交投公司要求返还50万元工程款没有依据，更不需要鉴定。贵港市市场开发服务中心工程师李辉已签收广业公司提交的工程结算书，贵港市市场开发服务中心未在合同约定的28天内提出修改意见，反而又支付了工程款100万元，视为认可广业公司提交的结算文件，结算金额为1754万元，不需要鉴定。出具鉴定报告的单位是北京市建壮咨询有限公司，而人民法院委托的鉴定机构是北京市建壮咨询有限公司广西分公司。鉴定报告没有鉴定人员的亲笔签名，鉴定结论不公允。广业公司、***申请鉴定人出庭作证，一审未通知鉴定人出庭接受质询而采纳了鉴定报

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告，程序违法。一审不应当以该鉴定报告对工程款予以认定，剥夺了广业公司、***对该鉴定报告提出异议及对案涉工程款另案提出主张的相关诉讼权利。一审认定涉案工程造价，也违反了不告不理原则。4.交投公司一审的第二项诉讼请求已被驳回，鉴定程序违法，鉴定报告不得作为认定事实的依据，且鉴定是没有必要的，诉讼费、鉴定费应当由交投公司承担。综上，请求支持上诉人的上诉请求。

交投公司辩称，1.交投公司具备原告主体资格。交投公司是贵港市委、市政府根据中央、自治区相关文件精神和要求，以相关文件为依据，由贵港市市场开发服务中心撤事改企而组建的。贵港市市场开发服务中心撤销后，其人员、资产、债权债务由交投公司承接。实际上，因贵港市市场开发服务中心历史遗留问题而提起的多起诉讼中，都是以交投公司为诉讼主体，法院作出的生效判决对交投公司的主体资格也是认可的。兴龙公司曾对贵港市市场开发服务中心的注销提出异议并起诉，已被法院生效判决驳回。2.配合办理竣工验收及竣工验收备案手续是施工单位的合同义务和法定义务。交投公司请求广业公司、***配合办理竣工验收及竣工验收备案手续，不是针对竣工验收、验收备案行政行为本身，属于民事案件受理范围。3.合同通用条款、专用条款未约定在一定期限内不予答复即视为认可竣工结算文件。双方对涉案工程款存在争议，如不启动鉴定程序，不能解决交投公司的诉求。一审启动鉴定程序是正确的。北京市建壮咨询有限公司广西分公司不具备独立的法人资格，以北京市建壮咨询有限公司名义出具鉴定报告是合法的。鉴定报告有鉴定人员签章，没有签名是可以补正的。鉴定报告出具后，法院将当事人提出的异议送达给鉴定机构，鉴定机构作了书面回复，并采纳了部分的意见。鉴定人已通过书面方式接受了质询，鉴定结论公允，程序合法。一审确认工程造价有利于一揽子解决纠纷，一审判决主文也针对交投公司的诉求进行判决，没有超出诉讼请求的范围。4.交投公司起诉的目的主要是为了确认涉案工程的造价以执行另案的调解书结果。交投公司部分胜诉，一审决定各方应负担的诉讼费、鉴定金额是正确的。请求维持一审判决。

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广业公司、兴龙公司述称，同意***的上诉意见。

交投公司向一审法院起诉请求：1.判令广业公司、***配合交投公司办理覃塘东区农贸市场建设工程的竣工验收和竣工验收备案手续（房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、施工单位工程竣工报告、建设工程五方责任主体项目负责人质量终身责任信息档案、施工单位签署的工程质量保修书、设立建设五方责任主体永久性标招牌，具体以行政主管部门要求为准）；2.在验收合格的前提下，涉案工程款项多还少补。

一审法院认定事实：根据贵港市人民政府办公室于2017年11月17日发出的贵政办发〔2017〕44号《贵港市人民政府办公室关于印发贵港市市场开发服务中心改革方案的通知》，贵港市机构编制委员会于2018年1月8日作出的贵编[2018]2号《关于撤销贵港市市场开发服务中心的通知》，决定服务中心，原单位人员、资产、债权债务由撤事改企后组建的交投公司承接。贵港市港竞建筑工程有限公司（以下简称港竞公司）成立于1990年3月31日，于2013年4月7日变更为广业公司。2006年1月4日，贵港市人民政府国有资产监督管理委员会作出贵国资函[2016]1号《关于同意对覃塘东区农贸市场进行改造的批复》，同意服务中心自筹资金对覃塘东区农贸市场进行改造，按照工程建设管理有关规定做好工程报建、设计、预算及招投标等相关手续。贵港市覃塘区发展和改革局作出覃发改规划[2016]12号《关于改造覃塘东区农贸市场项目立项的批复》，同意该项目立项，总建筑面积5700平方米，初估总投资355万元，资金来源自筹。2006年7月25日，服务中心向覃塘区建设局申请对上述项目批准立项，建筑面积5700平方米，其中东区市场在原地基础进行重新规划，周边内外商铺第一层60间，二层44间，每间面积32平方米，商铺总面积3328平方米；三层基础。市场中间安排生活市场，用地1170平方米。总投资355万元。港竞公司投标建设单位为服务中心的广西贵港市覃塘东区

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农贸市场建设工程，建筑工程预算书中工程造价为1968672.2元、建筑面积4758.35㎡，单方造价413.73/㎡，以贵港市建筑设计院设计的施工图计算工程量，土建工程按一九九八版《全国统一建筑工程基础定额广西壮族自治区单位估价表》、一九九八年版《广西壮族自治区土建工程费用定额》及现行配套的有关预结算文件规定进行编制；建筑材料及半成品构件市场价格按《贵港市建设工程造价信息》2006年第4期（7-8月）公布的市场参考价格计算材料价差，缺项自行询价；屋面工程、装饰工程及水电安装工程不计。服务中心于2006年12月4日向港竞公司发出中标通知书[招办字（2006）05号]，招标编号GS(3)20060019Y,中标范围为施工土建、主体框架及附属工程，中标价196.86万元，工期220天，质量等级为合格。2006年12月7日，服务中心与港竞公司签订《建设工程施工合同》，约定承包范围为按服务中心提供的施工设计图纸及招标文件、投标答疑文件、预算书内容包工包料，承包施工土建工程，开工日期2006年12月9日，竣工日期2007年7月19日，工期220天；合同价款为1968600元；专用条款23.2(2)约定合同价款采用可调价格合同，工程竣工按施工图纸、设计变更、双方签证及实际工程量执行广西壮族自治区1998年版的预算定额、费用定额及现行配套的有关预、结算文件规定进行结算，材料、设备价格除双方签证的价格外，其余所用材料、设备价格均按施工期各阶段颁布的《贵港市建设工程造价管理信息》的算术平均值计算价差。2009年7月9日，服务中心与港竞公司针对上述合同签订《补充协议》，载明因工程涉及土地、房屋拆迁等事宜，开工日期变更为2009年7月11日，对合同价款进行调整:工程竣工按施工图纸、设计变更、双方签订及实际工程量编制工程结算书。土建工程套用2005年版《广西壮族自治区建筑工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修工程消耗量定额》、《广西壮族自治区装饰装修安装园林绿化工程费用定额》及现行有关预、结算文件规定的进行结算；水电安装工程按2002年

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版《全国统一安装工程预算定额广西壮族自治区单位估价表》、2005年版《广西建筑装饰装修安装园林绿化工程费用定额》及现行有关预、结算文件规定进行结算；所有土建、装饰、安装工程收取费用标准按区间中间值收取费率计算。材料价格计取：特殊材料及施工期间《贵港市建设工程造价信息》中没有的材料，按市场价格经双方签订确认，其他材料价格按施工期间《贵港市建设工程造价信息》公布的建筑材料市场价格信息的加权平均价计算；主体基建工程款由***先行全部垫付。7月9日当日，港竞公司出具《委托书》载明，该公司承包贵港市市场开发服务中心覃塘东区农贸市场工程授权委托***负责该工程全部施工管理工作，并对工程的质量、安全生产负全部责任。2010年8月27日，服务中心与港竞公司签订《覃塘东区市场附加工程施工合同》，工程名称覃塘东区市场第三层葡萄架天面封盖工程，工程内容是该市场第三层现有葡萄架上砌红砖加高20公分后倒制10CM厚钢筋混凝土楼面；开工日期2010年9月1日，竣工日期2010年9月30日，工期30天；工程款先由***全部垫支。服务中心先后向港竞公司支付了工程款7390580元。2011年11月8日，港竞公司向服务中心出具的《工程结算书》中结算金额约为1754万元，因服务中心、港竞公司未就工程款项达成一致意见，至今未竣工验收。在审理过程中，交投公司申请对涉案工程造价进行鉴定，鉴定工程造价不存在争议部分工程造价为10459372.79元，存在争议部分工程造价为36956.17元。经鉴定公司函复***、广业公司、兴龙公司所提出的异议，***、广业公司、兴龙公司仍不予认可该鉴定造价。

2010年11月16日，服务中心覃塘服务部与兴龙公司签订《市场场地使用合同》，约定服务中心覃塘服务部将覃塘东区农贸市场出租给兴龙公司，并于当日将涉案租赁物交付兴龙公司实际使用，兴龙公司至今未给付场地使用金。交投公司诉至该院，要求兴龙公司给付租金，广业公司于2019年12月12日出具《委托确认书》，确认***为工程实际施工人，有权代表该公司对工程进行验收、

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结算；同意***在涉案未付工程款范围内抵销上述租金。该案经调解，该院作出（2019）桂0804民初999号民事调解书，对该案当事人自愿达成的协议予以确认：上述租金从2011年1月21日起至2020年6月20日止共计8945800元，***以涉案工程款冲抵所欠市场场地使用金，关于涉案工程款数额以本案生效判决或者调解、案外调解协议确定的尚欠工程款数额为准，在取得该生效法律文书之日起30天内多退少补。双方均不计算利息、违约金。在本案审理过程中，交投公司要求确认覃塘区东区农贸市场工程造价为10400882.75元，判令交投公司无需支付欠付的工程款。***、广业公司、兴龙公司在本案中不主张交投公司向其支付尚欠工程款。

一审法院认为，涉案工程经过符合程序进行招投标，服务中心与港竞公司于2006年12月7日签订《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，目前到案证据未显示在签订合同时存在合同无效之情形，应为合法有效。该合同签订后，服务中心、港竞公司先后签订了《补充协议》、《覃塘东区市场附加工程施工合同》，对合同价款进行了变更、增加了附加工程，未经备案，对其效力不予认可。涉案建筑工程合同已经实际履行，交投公司应向广业公司依法支付工程款。交投公司要求确认涉案工程造价为10400882.75元，是其真实意思表示，及对其权利的处分，目前到案证据未证实该处分损害了国有利益，该院予以确认，但以鉴定复核后工程造价10459372.79元为准。扣减交投公司已经支付的工程款7390580元，尚需支付工程款3068792.79元。鉴于广业公司、***在本案中怠于主张权利，不要求交投公司支付尚欠工程款，亦未表态同意在本案中直接抵扣（2019）桂0804民初999号民事调解书中各方所确认的租金，因此，交投公司在本案中不需要支付尚欠工程款，亦不直接抵扣。交投公司可在本案生效后，根据本案所确认的涉案工程造价10459372.79元，与***、广业公司、兴龙公司根据（2019）桂0804民初999号民事调解书协商抵扣，如无法协

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商，可通过（2019）桂0804民初999号案件的执行程序维护其合法权益。广业公司作为涉案合同承包人、***作为实际施工人，应向交投公司提交竣工验收备案资料。***、广业公司、兴龙公司提出的辩论意见，无事实及法律依据，依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十一条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，判决：一、被告广西广业建筑工程有限公司、被告***应向原告广西贵港市交投市场有限公司提交竣工验收备案手续（房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表、施工单位工程竣工报告、建设工程五方责任主体项目负责人质量终身责任信息档案、施工单位签署的工程质量保修书、设立建设五方责任主体永久性标招牌，具体以行政主管部门要求为准）；二、驳回原告广西贵港市交投市场有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元、鉴定费93474元，共计102274元（原告已预交案件受理费8800元、鉴定费50000元），由原告广西贵港市交投市场有限公司负担51137元，由被告广西广业建筑工程有限公司、***负担51137元。

二审中，当事人未提交新证据。

一审查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，交投公司起诉时要求***、广业公司返还工程款50万元（具体金额以其申请法院对涉案工程进行造价鉴定的结果确定），在一审庭审中变更该项诉讼请求为：在验收合格的前提下涉案工程款项多还少补。

本院认为，交投公司是由贵港市市场开发服务中心撤事改企而组建的，其承接了贵港市市场开发服务中心的债权债务，因此，交投公司是本案的适格原告。广业公司是涉案合同的承包人，***是涉案工程的实际施工人，有义务配合交投公司办理涉案工程的竣工验收及竣工验收备案手续，且交投公司起诉请求的也是要求广业公司、***配合交投公司办理涉案工程的竣工验收及竣工验收备案手续，不

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是针对具体行政行为，因此，***主张交投公司的该项请求不属于民事案件范围，理由不成立，本院不予采纳，但一审判决广业公司、***向交投公司提交竣工验收手续欠妥，本院依法予以纠正。交投公司起诉时要求***、广业公司返还工程款，但交投公司提交的工程结算书显示的工程款为846万元，其自认已支付的工程为739万元，其要求返还工程款的请求明显不成立。在庭审中交投公司变更该项诉讼请求为涉案工程款项多还少补，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉必须符合下列条件：......（三）有具体的诉讼请求和事实、理由......”的规定，交投公司的上述诉讼请求不明确，应当驳回交投公司该项诉讼请求的起诉。一审以交投公司不需要支付尚欠工程款为由驳回交投公司的该项诉讼请求不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、变更广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初1282号民事判决第一项为：广西广业建筑工程有限公司、***配合广西贵港市交投市场有限公司办理覃塘东区农贸市场建设工程的竣工验收和竣工验收备案手续；

二、撤销广西壮族自治区贵港市覃塘区人民法院（2020）桂0804民初1282号民事判决第二项；

三、驳回被上诉人广西贵港市交投市场有限公司提出的在验收合格的前提下涉案工程款项多还少补的起诉。

一审案件受理费50元，鉴定费93474元，合计93524元，由广西贵港市交投市场有限公司负担；广西贵港市交投市场有限公司多预交的8750元由一审法院退还。二审诉讼费50元，由***负担；***多预交的8750元由本院退还。

本判决为终审判决。

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审判长　　李业佳

审判员　　刘　丽

审判员　　陈品泉

二〇二〇年十二月十八日

书记员　　雷春扬