北京青山建筑工程有限公司与北京富杨供暖有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

 

 

北京市怀柔区人民法院

民事判决书

（2017）京0116民初5096号

原告：北京青山建筑工程有限公司，住所地北京市怀柔区南华园四区甲70号楼4单元102室。

法定代表人：谢青山，总经理。

委托诉讼代理人：谢青华，男，1971年6月5日出生，汉族，居民，该公司职工，住北京市怀柔区。

委托诉讼代理人：王贺，北京市兆亿律师事务所律师。

被告：北京富杨供暖有限公司，住所地北京市怀柔区富乐小区北里。

法定代表人：张洪波，董事长。

委托诉讼代理人：孙金华，北京市环亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吕武茂，北京市环亚律师事务所律师。

原告北京青山建筑工程有限公司（以下称青山公司）与被告北京富杨供暖有限公司（以下称富杨公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月20日立案后，依法适用普通程序公开进行了审理。青山公司法定代表人谢青山、委托诉讼代理人谢青华、王贺与富杨公司委托诉讼代理人孙金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

青山公司向本院提出诉讼请求：1．判令被告支付原告工程款938万元，并支付利息（以938万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2016年2月7日起计算至实际给付之日止）；2．鉴定费30万元及诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年6月12日，被告将位于于家园二区供暖站和富杨供暖站的煤改气工程项目发包给原告施工。2015年11月15日，原告完工并进行了供暖电炉、调试，保证被告为有关小区居民顺利供暖。2015年12月16日，原告完成了全部扫尾及修补工作，双方约定工程总价款为1418万元。被告已支付原告工程款480万元，而剩余工程款至今未支付。据了解，怀柔财政部门已支付了被告全部工程改造款。原告经多次向被告催款后均未果，故诉至法院，望法院依法判决。

富杨公司辩称，工程承包事实属实，但不认可原告主张的工程价款金额。第一，双方所签《煤改气工程施工合同》中约定的工程价格只是预估价格，目的是为约束原告不得超过该价格主张工程款。该合同第34条明确约定“双方由于工程价款和工程量产生争议，以第三方评估确定的价款和工程量为准”。为此，我公司2016年自行委托了第三方对工程造价进行鉴定，评估价款为9 027 069.79元。在扣除已付工程款后，我公司同意按照上述评估价格支付剩余工程款。第二，我公司不同意支付利息，一是因为双方并未约定付款时间，二是因为一直未结算工程款的原因在于原告。第三，涉案工程系政府工程，目前政府尚未进行统一验收。因供暖涉及民生，工程即使未经验收，也必须使用。

本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月1日，富杨公司向青山公司发出《中标通知书》，确定青山公司为富杨公司煤改气工程（施工）中标人，即富杨公司将其位于怀柔区富乐北里处富乐站煤改气工程项目和于家园二区处于家园站煤改气工程项目（以下统称涉案工程）发包给青山公司；中标范围包括建筑工程、装饰工程、锅炉安装工程、燃气工程等图纸所示全部内容；中标价格为35 518 093.43元，计划开工时间为2015年11月1日，计划竣工时间为2015年11月30日，中标工期为30天。

青山公司与富杨公司就涉案工程签订了《煤改气工程施工合同》，约定工程范围包括拆除工程、电气工程、锅炉工程、建筑工程、钢结构工程、热力工程、装饰工程、消防工程、室外工程、防水工程。合同第4条约定：本工程承包方式为（闭口价）由承包方包工包料的总承包，工程总价款为1418万元（含税）。本合同签订后，不论市面工料价格或工资、人工成本标准如何变动，承包方均不得以任何理由要求追加工程总价。……本合同执行过程中，承包方不得因国家、行业、地方有关工程施工、工程管理、质量标准、施工规范、检验验收等方面的调整，以任何形式或任何理由向发包方提出任何费用补偿或追加工程款（除发包方书面要求变更外）。若以后工程经发包方书面同意而有增加时，皆按本合同所附工程报价汇总表及工程量清单（附件三），依实际验收数量核算，待本工程全部竣工经发包方验收合格后再行核付。若工程经发包方书面同意而有减少时亦比照。凡工程设计图纸上有提之皆属工程估价施工范围内（包括但不限于建施、结施、水施等），本协议签订后，承包方不可以任何理由要求追加金额。为免疑虑，承包方承诺并保证其作为一个经验丰富的建筑工程承包商，在投标及签订本合同前自行进行了项目尽职调查，已充分了解、认真研究并考虑到国家及地方的有关规定、当地及周边市场和行业等状况，……以上因素除本合同双方另有约定外，均已在合同价款和计量取费方法中充分考虑，承包方不再另行计费。该合同第5条约定付款方式详见附件一。第6条约定：本工程应于2015年4月13日起214个日历天竣工，于2015年11月13日竣工。第8条约定工程变更：发包方对本工程有随时修改图纸设计及增减工程数量之权利。……对于增减数量，双方参照本合同之附件三工程报价汇总表及工程量清单之单价计算增减之。新增工程项目如附件三工程报价汇总表及工程量清单约定有单价，按附件三工程报价汇总表及工程量清单单价计算，如新增项目附件三工程报价汇总表及工程量清单无列项单价时，得由双方另行签订书面补充协议明确单价及其他内容。第16条约定项目经理：发包方派驻本项目的项目经理为王小东。如发包方更换项目经理，另行通知承包方。项目经理的职权为：代为签收承包方的施工过程中来往函件，代表发包方监控监理工作，对工程质量、进度、安全进行管理。协助发包方进行工程进度付款审核、工程竣工验收审查等工作。但是针对承包方提出的顺延工期的签证、对发生的不可抗力造成工程无法继续施工的处置、设计变更及施工条件变更等所有内容的签证以及确认工程竣工验收报告、确认工程进度款、确认竣工结算款等工作必须由发包方书面授权的委托代理人签认并加盖发包方单位公章后方为有效，否则，发包方有权一律不予认可。承包方委派陈斌斌为本项目的项目经理。非经发包方书面同意，承包方不得更换项目经理。项目经理全权代表承包方对本工程的建设进行全面管理，代为向发包方提交相关文件、要求，行使本合同约定的权利，履行本合同约定的义务。项目经理的行为（包括但不限于签字、声明、承诺及保证等）代表承包方，对承包方具有约束力。除此以外，……。第34条约定争议解决方式：双方由于工程价款和工程量产生争议，以第三方评估确定的价款和工程量为准。第37条附则约定：本合同之所有附件为本合同之不可分割的组成部份，具有同等法律效力。本合同由双方将所附一切文件详细阅后，同意签订并承认，一经双方签字盖章后双方皆应遵守。

施工过程中，涉案工程存在部分变更。完工后，青山公司与富杨公司对工程范围、因设计变更及合同范围外工程增项等事项产生争议，对结算依据无法达成一致，形成本次诉讼。诉讼中，双方均未提供《煤改气工程施工合同》原件，其复印件所示签约日期为空，承包方处加盖有青山公司公章及其法定代表人谢青山的签字，发包方法定代表人或授权代表处有富杨公司曹芝良的签字。富杨公司称其诉讼前自行委托北京中润兴华工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，评定工程价款为9 027 069.79元。经询，双方当事人认可如下事实：1．青山公司于2015年4月13日进场施工，于2015年11月13日完工，并于2015年11月15日将涉案工程交由富杨公司使用；2．富杨公司于2015年10月10日支付青山公司工程款200万元，又分别于2016年1月12日、14日、15日和20日各支付50万元，后于2016年2月6日支付80万元，合计支付工程款480万元；3．双方未对涉案工程进行竣工结算；4．青山公司称其实际施工内容与合同约定的承包范围一致，而与《中标通知书》所载中标范围不一致；富杨公司认可青山公司实际施工内容与合同约定的承包范围一致。双方对工程范围、工程量及工程造价等事项存在争议，对工程价款结算和支付方式、期限未作约定，亦未见合同有关附件，故双方以各自主张的结算依据分别向本院提出工程造价鉴定申请。根据本案实际，本院对上述申请予以准许。

2017年11月，本院委托北京中润达工程咨询有限公司（以下称中润达公司）进行工程造价鉴定。鉴定期间，双方当事人应中润达公司的要求就有关鉴定事项进行核实确认。2018年1月18日，青山公司将加盖其公章与富杨公司曹芝良签名的工程造价鉴定原则意见提交至中润达公司，其上载明：“1、本工程开竣工日期：开工日期2015年6月12日，竣工日期2015年12月16日；2、工程量计算依据：依据2018年1月15日双方认可的图纸及治商计算；3、执行定额：本工程符合2012年北京市房屋修缮工程预算定额执行条件，因此本工程按照2012年北京市房屋修缮工程预算定额；4、人材机及设备价格：人工费执行当期的上限价格，其他价格执行当期的造价信息，没有的执行当时的市场价格；5、各项费用计取依据：按照当时国家相应的计费标准执行；6、电器厂家部分是由双方共同考察确认，执行乙方提供的合同。”同日，富杨公司单方向中润达公司提交回复意见，其上载明：“1、开竣工时间自2015年4月13日至2015年11月13日，2015年11月15日已正式供暖；2、工程量以北京富杨供暖有限公司富乐站、于家园站煤改气现场施工工程为准，依据现场施工工程量作为鉴定计算工程价款依据；3、评估鉴定要求执行2015年新建工程定额标准；4、《煤改气工程施工合同》不存在附件三；5、北京飞腾房地产开发有限公司2016年委托北京中润兴华工程造价咨询有限公司做出的中润兴华建审字（2016）第04-1033号《结算报告》，该《结算报告》中依据《北京市房屋修缮工程预算定额（2012）》，但我公司不同意按修缮定额标准执行。”

2019年7月，中润达公司作出了润鉴字2019-1-011号《工程造价鉴定意见书》，有关鉴定说明如下：青山公司与富杨公司对鉴定原则项下的定额执行、工程范围、工程量、价格确认原则等均存在较大争议，故本次鉴定分为工程范围和工程量均无争议部分、工程范围无争议但工程量有争议部分以及工程范围有争议部分等三个部分，即：1．工程范围和工程量均无争议部分工程量，包括双方签字确认的《现场勘验记录》（2019年2月21日）中的工程量部分；2．工程范围有争议部分工程量，包括增加消防电话、备用电源及电池主机和火灾报警联动一体机，增加钢板大门，于家园锅炉房北侧新建库房工程，于家园西边二层装修工程和手提式灭火器、蹲便器及单冷感应式洗脸盆部分的工程量；3．工程范围无争议但工程量有争议部分工程量，包括除上述工程范围和工程量均无争议部分和工程范围有争议部分外的本次鉴定范围内其他部分工程量。“鉴定意见”载明：由于青山公司与富杨公司对本案工程鉴定原则存在争议，故本次鉴定意见分为青山公司申请和富杨公司申请两大部分。（一）青山公司申请部分：1.工程范围和工程量均无争议部分涉及工程造价参考金额为850 789.79元；2.工程范围无争议但工程量有争议部分中青山公司部分所涉及工程造价参考金额为8 969 658.92元，富杨公司部分涉及工程造价参考金额为0元；3.工程范围有争议部分中青山公司部分所涉及工程造价参考金额为262 307.35元，富杨公司部分涉及工程造价参考金额为0元。（二）富杨公司申请部分：1.工程范围和工程量均无争议部分涉及工程造价参考金额为814 791.40元；2.工程范围无争议但工程量有争议部分中青山公司部分所涉及工程造价参考金额为8 065 575.42元，富杨公司部分所涉及工程造价参考金额为0元；3.工程范围有争议部分中青山公司部分所涉及工程造价参考金额为210 138.50元，富杨公司部分所涉及工程造价参考金额为0元。“附注说明”载明：（一）鉴定范围：1.经双方同意，三台锅炉烟囱安装不计入本次鉴定范围；2.……；3.……；（二）鉴定工程量：……因未见该部分总包管理费或者配合费的相关证据，故本次鉴定双方申请部分金额中均不包括总包管理费或者配合费。

诉讼中，青山公司认可富杨公司提交的《煤改气工程施工合同》（系复印件）的真实性，称该合同系在工程完工后由富杨公司项目经理王小东通过电子邮件发送至青山公司，青山公司签字盖章后，再交由富杨公司签字盖章，而富杨公司一直未退还。对于青山公司提交的证据，本院依序将举证、质证情况展现如下：

证据一、《煤改气工程施工合同》，拟证明以下事实：1．曹芝良为富杨公司法定代表人；2．王小东为富杨公司项目联系人；3．该合同价款为闭口价，不得随意更改；4．曹芝良有权代表富杨公司签署相关文件；5．工程竣工后，双方就工程价款经充分协商后最终签订合同，视同结算；6．双方对工程量及造价不存在争议；7．利息主张具有合法依据；8．该合同存在三个附件（其中，附件三为工程报价汇总表及工程量清单），而富杨公司拒不提供；9．该合同第5条约定付款方式详见附件一，表明存在附件；10．该合同第9条表明所有施工图纸均由富杨公司提供；11．该合同第12条约定监理单位系由富杨公司委托；12．该合同第18.1条约定配备消防器材，表明鉴定意见将灭火器列为工程范围有争议部分没有依据；13．签约地点在富杨公司办公室。经质证，富杨公司不认可其证明目的，理由如下：1．合同总价1418万元只是预估价款，根据合同第34约定，双方已进行了第三方评估；2．曹芝良只是富杨公司涉案工程项目负责人，除此外，其无权代表富杨公司签署文件；3．富杨公司诉讼前已委托第三方评估确定了价款，但因青山公司的原因双方一直未结算，故其主张利息和鉴定费的请求并无依据；4．该合同不存在附件；5．配备消防器材已由评估机构列为争议部分。

证据二、《中标通知书》，拟证明以下事实：1．青山公司为合同主体；2．曹芝良为青山公司负责人；3．曹芝良具有代表青山公司签署相关文件的职权。经质证，富杨公司认可《中标通知书》的真实性，对于曹芝良身份的意见同证据一，不再赘述。

证据三、名为富杨公司董事会会议决议3份（均系复印件，载明日期为2015年8月19日），其一主要内容为：“同意张洪波同志辞去北京富杨供暖有限公司法人和董事长职务，同意选举曹芝良同志担任法人和董事长职务……”；其二主要内容为：“由于公司营业执照正本丢失，暂时不能办理法人代表的变更。……北京富杨供暖有限公司的一切工作和债权债务等法律责任由曹芝良承担”；其三主要内容为：“曹芝良一直主管供暖公司的业务，熟悉业务，在今后的工作要做好2015年的煤改气工作……”。以上拟证明曹芝良实际为该公司法定代表人，负责涉案工程项目，有权代表青山公司签署相关文件。经质证，富杨公司不认可真实性。

证据四、青山公司于2015年12月6日出具的承诺书，拟证明合同价款1418万元系在工程竣工后经双方协商确定，青山公司应富杨公司的要求承诺不以中标价主张工程款，表明富杨公司预估价的主张没有依据。经质证，富杨公司认为此承诺系青山公司单方作出，无富杨公司的签字和盖章，对其关联性和证明目的不予认可。

证据五、电子邮箱截屏，拟证明以下事实：1．涉案合同文本系由富杨公司通过电子邮箱提供；2．合同文本的发送时间为2015年12月9日，合同在工程竣工后签订；3．双方对工程量及造价不存在争议。经质证，富杨公司称对该电子邮箱的真实性无法核实，对此不予认可。

证据六、工程造价鉴定原则（由曹芝良签字和青山公司盖章，日期为2018年1月18日），拟证明以下事实：1．施工时间为2015年6月12日至12月16日；2．应按照2012年北京市房屋修缮工程预算标准进行鉴定；3．人机及设备价格按照当期上限标准进行评估。经质证，富杨公司不予认可，称鉴定机构要求双方分别提供回复意见，富杨公司已于2018年1月18日将回复意见交至鉴定机构，曹芝良无权代表富杨公司签字，应以公司盖章的为准。

证据七、王军于2017年12月20日出具的证明1份，拟证明青山公司已代富杨公司支付烟囱安装费5万元的事实。经质证，富杨公司称青山公司属于帮工，不存在烟囱安装费用。

证据八、青山公司项目经理于2015年11月书写的施工日志2份，拟证明涉案库房系由青山公司建造，包含在合同价1418万元之内。经质证，富杨公司称依据“附注说明”，于家园锅炉房北侧新建库房为青山公司自建自用，不在涉案工程之内，鉴定机构列为工程范围有争议部分。因此，该部分工程与本案无关。

证据九、2015年8月9日的《工程变更洽商记录》1张及施工日志3张，拟证明青山公司应富杨公司的要求对位于于家园供暖站的二层房屋进行装修，不属于争议工程范围。经质证，富杨公司认可装修事实，但变更洽商与实际不一致。依据“附注说明”，上述装修工程由青山公司自用，不在涉案工程之内，鉴定机构列为工程范围有争议部分。因此，该部分工程与本案无关。

证据十、2015年11月27日的《工程变更洽商记录》、2015年12月12日施工日志及富杨供暖站室外工程平面图3张，拟证明钢板大门不属于有争议的工程部分。经质证，富杨公司称变更洽商与实际施工不一致，依据“附注说明”，增加的钢板大门并不在图纸范围内，鉴定机构将此列为工程装修范围有争议部分。

证据十一、工商银行进账单6张，拟证明富杨公司已付工程款480万元。经质证，富杨公司认可。

证据十二、人民币贷款基准利率表1张，拟证明青山公司主张利息的依据。经质证，富杨公司认为与本案无关。

证据十三、北京希地环球建设工程顾问有限公司出具的咨询费发票2张（金额合计13万元）及转账记录，拟证明青山公司自行申请评估而支付的鉴定费，应由富杨公司承担。经质证，富杨公司认为该评估系由富杨公司在诉讼中自行委托，对其合法性不予认可。

证据十四、青山公司自行制作的预算材料，拟证明中润达公司作出的《工程造价鉴定意见书》存在漏项，因涉案合同中法定代表人和《中标通知书》中的签字均为曹芝良，中润达公司应当采用双方共同签章确认的鉴定原则，故鉴定原则不符合双方约定，结论依据不足，不能作为定案依据。具体意见如下：1．评估报告措施一中，评审部分单位工程未计取脚手架费用；2．评估报告措施二中，评审只计取安全文明施工及临时设施费用，部分单位工程计取冬雨季施工费用，费用不全；3．根据双方鉴定人材机及设备价格原则，人工依据2015年4月《北京工程造价信息》执行修缮定额上限，但评估公司按照2012年定额中限计取的依据；4．出具的电气预算书中所有支架只有制作费用，无安装费用；5．存在漏项：电缆沟未计取挖填土费用；6．未对总包管理费、配合费进行评审；7．该工程为闭口价合同，闭口价合同是否应该评审。经质证，富杨公司对以双方各自申请部分所作出的各项工程造价金额均予认可，但该工程为新建工程，应按新建定额执行，依据富杨公司申请部分无争议工程部分确认本案工程款项。

对于青山公司的异议，中润达公司书面回复意见如下：1．依据2012年《北京市房屋修缮工程计价依据一预算定额》土建工程册说明第三条“本定额各项目均包括搭拆高度3.6m以内非承重脚手架”，本次鉴定过程中，对层高3.6m以上（不含3.6m）施工部位计取脚手架费用，3.6m以下（含3.6m）未计取脚手架费用；2．《工程造价鉴定意见书》中所有单位工程均计取冬雨季施工费。其他措施费是依据2012年《北京市房屋修缮工程计价依据预算定额》措施费分册第三章其他措施费说明并结合被鉴定工程项目实际情况及开竣工时间，计取安全文明施工费、临时措施费及冬雨季施工费；3．《工程造价鉴定意见书》依据法院提供的原告《北京富杨供暖有限公司煤改气工程造价鉴定原则（2018年1月18日））人工单价按2015年4月《北京工程造价信息）中上限与下限的中间值计取，材料和设备单价参照《产品认购合同》、《北京富杨供暖有限公司煤改气工程结算报告》、2015年4月《北京工程造价信息及市场价计取。4．依据2012年《北京市房屋修缮工程计价依据一预算定额》安装工程第二册《电气设备工程》册说明，桥架安装定额中已包含支架安装费用；5．本次鉴定意见中工程量是依据青山公司委托代理人签字确认的《工程量确认单》进行鉴定；6．关于总包管理费、配合费说明详见《鉴定意见书》第五部分附注说明（三）鉴定价格第4条总包管理费或配合费；7．《鉴定意见书）是依据北京市怀柔区人民法院《委托鉴定函》、《委托司法鉴定（评估）函》及《委托司法评估函（补充）》、青山公司《鉴定申请书》及《鉴定申请》及其提交的相应证据进行工程造价鉴定。

对于中润达公司的回复意见，青山公司仍持有异议，认为该意见表述模糊，违反了“闭口价不予鉴定”等鉴定原则。而富杨公司对回复意见并无异议。

另，青山公司补充提交以下证据（与上述证据序号接续）：

证据十五、招投标文件1份，拟证明以下事实：1．富杨公司法定代表人和负责人为曹芝良；2．王小东为富杨公司项目联系人；3．曹芝良能够代表公司签署相关文件。经质证，富杨公司认可真实性，不认可证明目的。

证据十六、名为富杨公司董事会决议（日期为2015年8月21日）原件1份，内容为“由于公司营业执照正本丢失，暂时不能办理法人代表的变更。……北京富杨供暖有限公司的一切工作和债权债务等法律责任由曹芝良承担”，拟证明曹芝良的身份问题。经质证，富杨公司以证据来源不明为由对其真实性持有异议。

证据十七、青山公司法定代表人谢青山与曹芝良之间的谈话录音、青山公司涉案工程项目联系人谢青华与薛海江之间的谈话录音，以上拟证明双方于2015年12月9日经过充分谈判后最终确定涉案工程采用闭口价1418万元，属于先完工后签合同，该合同价款实际为最终结算结果。经质证，富杨公司认可青山公司与薛海江谈话录音的真实性，双方只谈到签订合同事实，因薛海江并非涉案工程项目负责人，对合同签订日期和结算并不清楚；不认可与曹芝良谈话录音的真实性，曹芝良并未承认合同签订日期和合同价格。

证据十八、“富杨公司2011年4月28日增资股东大会决议”工商档案查询结果1份，拟证明富杨公司为独立法人，不存在总分公司关系，故富杨公司提供的曹芝良承诺函为虚假证据。经质证，富杨公司认可真实性，不认可证明目的，称该公司在改制前属北京飞腾房地产开发有限公司的下属单位。

证据十九、青山公司与北京乾煌节能科技有限责任公司之间的租赁协议书1份，拟证明青山公司施工在前、签订租赁合同在后的事实。经质证，富杨公司认可真实性，不认可证明目的，称工程造价鉴定意见书表明青山公司承租后进行装修，并不在涉案工程范围。

证据二十、中润达公司出具的鉴定费发票2张（金额合计17万元），拟证明青山公司因涉案工程造价鉴定而支付鉴定费17万元。经质证，富杨公司不认可证明目的，认为涉案鉴定系由双方分别申请，鉴定费应由双方各自承担。

另，富杨公司补充提交了曹芝良于2015年8月19日出具的承诺书一份，拟证明曹芝良只是涉案工程项目负责人，除此外，其无权代表富杨公司签署文件。经质证，青山公司认为，第一，因富杨公司系独立法人，不存在总分公司关系，亦不存在上下级关系；第二，此证据恰可证明曹芝良系富杨公司法定代表人，现任董事长职务，在公司章程未对法定代表人权限作出公示的情况下，对外不产生对抗效力，个人承诺应当无效；第三，该承诺书属事后形成，不具有真实性。

对于富杨公司庭后提交的核实意见，青山公司认为：第一，涉案工程无需由政府验收，且政府已经发放了相应补贴；第二，诉争电子邮箱的举证责任应由富杨公司承担；第三，青山公司提供了诉争董事会决议相应原件，结合张洪波的自述，已尽到了举证责任，富杨公司否认，应当提供相应反证；第四，钢板大门属客观存在，且由富杨公司一直使用，表明富杨公司未如实陈述；第五，诉争库房建在富杨公司土地使用范围内，富杨公司此项依据不足；第六，青山公司关于于家园西边二层装修工程已经提供了洽商单等证据；第七，涉案工程不属新建工程，而属于修缮工程。

另查一，本院经向国家企业信用信息公示系统查询，显示富杨公司现任法定代表人为张洪波，董事会成员有董事长张洪波、董事兼总经理曹芝良、董事王小东、董事董虎林、董事王维军。

另查二，青山公司向本院申请富杨公司相关人员张洪波、曹芝良、薛海江、王小东出庭接受质询，内容如下：1．张洪波及曹芝良二人为富杨供暖公司董事长具体交接情况；2．核实涉案董事会决议的真实情况；3．核实曹芝良、薛海江与青山公司于2015年12月9日合同谈判经过，以及闭口价合同为最终结算结果；4．向王小东核实其通过电子邮箱向青山公司发送涉案合同电子版的时间，以及合同价格为闭口价，实际为最终结算结果；5．法院需要核实的其他内容。后本院分别通知张洪波、曹芝良、薛海江、王小东等，张洪波如期到庭，认可涉案董事会会议决议上自己的签名及内容；曹芝良、薛海江无正当理由未到庭；与王小东联系未果。

本院认为，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。本案中，富杨公司认可曹芝良代表该公司签订的《煤改气工程施工合同》，故可以认定该合同系青山公司与富杨公司的真实意思表示。

首先，关于《煤改气工程施工合同》效力的认定问题。建设工程事关公众安全和社会公共利益，当事人契约自由的私权原则不得违背和对抗保障公众安全和社会公共利益的立法宗旨和立法目的，不得损害其他潜在投标人通过竞标取得涉案工程项目的建设权益，不得扰乱建筑市场公平竞争的经济秩序。在涉案工程进行招投标前，青山公司即进场施工，富杨公司在工程临近完工时方确定青山公司中标，不论双方签订合同的时间是否先于中标时间，都足以表明双方在中标前已对应当通过招投标程序确定的施工范围、工期、结算方式等实质性内容进行谈判并作出具体约定，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十三条、第五十五条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，中标应当无效，以此签订的《煤改气工程施工合同》亦无效。

本案的争议焦点是涉案工程价款结算依据如何确定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。根据查明的事实，青山公司于2015年11月15日将涉案工程交付富杨公司使用，视为该工程已经验收合格。青山公司与富杨公司在《煤改气工程施工合同》中约定涉案工程价款采用“闭口价”方式，“闭口价”在工程造价术语上又称为固定价。根据该合同约定内容和查明的事实，可以认定该合同价款属于固定价类型中的固定总价合同，即所有为完成合同文件规定的工程内容的一切费用（通常包括完成清单工程所必需的人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、规费、税金、各种风险因素等）已包括在合同总价之中，该总价除因暂定工程量的确定、设计变更或本合同约定所允许的调整外，不会因为人工费、物料价格或费率的变动等任何原因而有所调整。

依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。建设工程施工合同约定工程价款实行固定总价结算，在实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量增减，当事人要求对工程价款予以调整的，应当严格掌握，合同对工程价款调整有约定的，依照其约定；没有约定或约定不明的，可以参照合同约定标准对工程量增减部分予以单独结算，无法参照约定标准结算的，可以参照施工地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算，亦可对争议部分进行鉴定。此时，工程价款可分为两部分，即合同内的部分应按照合同约定的固定价计算，合同外的部分按照《工程洽商记录》所记载的工程量并结合鉴定意见予以计算。因涉案工程存在部分设计变更项目，双方对工程量及工程造价产生争议，并以各自依据分别向本院申请工程造价鉴定。中润达公司就涉案工程所作出《工程造价鉴定意见书》，评定所涉鉴定金额分为工程范围和工程量均无争议、工程范围无争议但工程量有争议及工程范围有争议三个部分。青山公司对该鉴定意见提出异议，主张鉴定存在漏项，鉴定依据与双方约定不符，不应作为确定合同价款的依据。对此本院认为，鉴定意见作为一种证据形式，并不当然具有证明力，其证明力的大小与强弱须经过人民法院依法审查认定。本案中，双方当事人均认可青山公司实际施工内容与合同约定承包范围一致的事实，本院对此不持异议。现作为承包人的青山公司主张按照合同约定的固定价格支付涉案工程价款，不主张合同外部分，故本案应参照《煤改气工程施工合同》约定的固定价认定工程款。对此本院论述如下：第一，双方当事人约定涉案工程采用固定总价方式的意思表示真实、明确，应当恪守诚实信用原则，尊重当事人意思自治。第二，合同约定的承包范围明确，工程价款应以经审查确认的施工图和工程量清单为准，对于约定范围之内的价格不作调整。第三，双方当事人签订固定价合同时已充分考虑了市场环境和生产要素价格变化对工程价款产生的影响，并在此基础上自愿签订合同以及承担相关风险。根据证据规则，主张工程价款调整的当事人应当对合同约定施工的具体范围、实际工程量增减的原因、数量等事实承担举证责任。现富杨公司对其申请的争议部分工程量并无证据加以佐证，而其主张合同约定价款1418万元为暂估价的辩称意见，亦无事实和法律依据，故本院不予采纳。青山公司要求富杨公司按照《煤改气工程施工合同》约定的固定价支付剩余工程款，理由正当，本院予以支持。

对于欠付工程价款利息一节，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）……；（三）……。本案中，涉案工程交付富杨公司后即投入使用，作为发包方的富杨公司应按照合同约定与青山公司进行结算。富杨公司虽称工程款未结算的原因在于青山公司，且合同亦未约定付款时间，故不存在逾期欠付工程款应当支付利息的情形，但对此未举证予以证明，该抗辩意见缺乏事实和法律依据，故本院不予采纳。因涉案工程于2015年11月15日交付，青山公司主张自2016年2月7日起支付剩余工程款利息的诉讼请求，具有事实依据，不超过法律规定，故本院予以支持。

对于涉案鉴定费用负担一节，依照合同法的有关规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。因涉案工程至今未结算，导致双方产生争议，基于上述论理，涉案鉴定费系因富杨公司未按约定结算给青山公司带来的合理损失，故应由富杨公司承担。至于双方各自委托鉴定所产生的鉴定费，因缺乏合理依据，故应由各自承担，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十一条、第二百七十二条第二款、第二百七十九条、《中华人民共和国招标投标法》第五条、第四十三条、第五十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条规定，判决如下：

一、确认北京富杨供暖有限公司与北京青山建筑工程有限公司签订的《煤改气工程施工合同》无效；

二、北京富杨供暖有限公司于本判决生效后十日内给付北京青山建筑工程有限公司《煤改气工程施工合同》项下剩余工程款938万元及利息（以938万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自二○一六年二月七日起至实际给付之日止）；

三、驳回北京青山建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

鉴定费17万元，由北京富杨供暖有限公司负担（于本判决生效后十日内交纳）。

案件受理费77 460元，由北京富杨供暖有限公司负担元（于本判决生效后十日内交纳）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。

 

 

 

 

 

审  判  长   王  燕  军

人民陪审员   宋  永  祥

人民陪审员   肖      华

 

 

二 ○ 一 九 年 九 月 五 日

 

 

法 官 助 理   李      康

书  记   员   王  亚  男

书  记   员   李      雪