常绪革与河南省兴业通信网络工程有限公司、中国联合网络通信有限公司郑州市分公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫0191民初7870号

原告***，男，汉族，1951年3月15日生，住河南省郑州市金水区。

委托代理人席国录，河南千业律师事务所律师，代理权限：特别授权。

委托代理人周剑，河南千业律师事务所律师，代理权限：特别授权。

被告河南省兴业通信网络工程有限公司，住所地河南郑州金水区经三路北段****楼**，统一社会信用代码91410105739071202C。

法定代表人翟跃进，董事长。

委托代理人：李昆华，上海市浩信（郑州）律师事务所律师，代理权限：一般代理。

委托代理人：贺勇岐，上海市浩信（郑州）律师事务所实习律师，代理权限：一般代理。

被告中国联合网络通信有限公司郑州市分公司，住所，住所地河南省郑州市**马寨镇东方路**社会信用代码91410100728685495X。

负责人朱焰天，总经理。

委托代理人李孟辉，河南天荣律师事务所律师，代理权限：一般代理。

委托代理人黄向红，河南天荣律师事务所律师，代理权限：一般代理。

原告***诉被告河南省兴业通信网络工程有限公司（以下简称“兴业公司”）、中国联合网络通信有限公司郑州市分公司（以下简称“联通郑州公司”）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员崔敏适用普通程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人席国录、周剑，被告兴业公司代理人李昆华、贺勇岐，被告联通郑州公司代理人李孟辉、黄向红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称，2012年至2014年期间，就被告兴业公司承建的联通郑州公司的网络工程建设项目，原告的施工队分别在郑州市城东、郑西、西区等18个项目进行新建电缆工程的施工。目前这些工程原告均早已按期完工并交付使用，18个项目的工程款共计5428162.01元，虽经原告多次讨要，兴业公司、联通郑州公司均至今未支付给原告。请求依法判令：一、判令第一被告兴业公司向原告支付工程款5428162.01元及利息1915863.72元（利息暂计至2020年5月27日，以后的利息以5428162.01元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、判令第二被告联通郑州公司在欠付工程款和利息的范围内承担连带责任；三、本案全部诉讼费用由二被告承担。

被告兴业公司辩称，兴业公司不是本案适格被告，依法应驳回原告对兴业公司的起诉。***所做的工程是直接从联通郑州公司处承包而来，并非从兴业公司处分包或转包而来。由于***个人没有施工资质，因此在施工结束后报账的时候，应联通郑州公司的要求，兴业公司存在出借公章帮助联通郑州公司及***进行工程款结算的行为。在***所做的18个施工项目中，***个人均独立承包、独立施工、独立管理。兴业公司除在***施工结束后，出于朋友之间的善意，出借公章帮助其与联通郑州公司结算工程款之外，没有参与到涉案18个施工项目中的任何其他环节，也即是说兴业公司在本案中既不是转包人，也不是分包人，更不是发包人。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第二十六条:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当你法受理。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)第二十四条:实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据以上法律规定可知，只有在兴业公司是转包人或者分包人的情况下，***起诉发包人联通郑州公司索要工程款的时候，才能将兴业公司列为共同被告或第三人。依据本案中***、兴业公司联通郑州公司三者的真实关系，若***主张的18个工程项目真实存在,那么***是涉案18个工程实际干活的人，联通郑州公司则是直接发包人，而兴业公司只是在施工结束后，存在帮助联通郑州公司及***结算工程款的行为，既不是分包人，也不是转包人，更不是发包人。联通郑州公司也没有将涉案18个项目的任何工程款拨付至兴业公司，兴业公司对***没有付款义务，因此***将兴业公司列为被告的行为没有任何事实与法律依据。

被告联通郑州公司辩称，1、***与被告之间并不存在合同关系，被告与兴业公司之间存在合同关系，***不是合同相对方无权向被告主张工程款(详见两份框架合同)，原告的主体资格不合法。2、被告多年来持续向兴业公司支付工程款，兴业公司只要按照合同约定履行了合同义务，联通郑州公司就依约向兴业公司支付工程款，联通郑州公司每年向兴业公司支付工程款都在柒仟万元到一亿元之间。至于兴业公司与***之间如何结算是他们双方之间的问题，与联通郑州公司无关。3、***提交的18个工程项目的决算书上施工单位均是河南省兴业通信网络工程有限公司而非***，而且结算审计申请书上明确注明是预算加签证据实结算、预算包死变更据实结算，***没有提交任何一份签证。***提供的授权委托书载明贺强为兴业公司向联通郑州公司工程报审的委托代理人，而非***，证明***无权向联通郑州公司主张工程款。***提交的决算书都存在工程名称项下夹带了大量的虚假子项目的情况。4、18个工程项目全部没有开工日期、没有竣工日期、没有验收日期，有7个项目无验收证书，没有一个验收证书上有三人参验不符合验收约定。其他还有很多缺项，而缺失的项目材料内容的后果就是不能够结算，也没有了决算依据。5、关于材料费的问题，合同是双方对权利义务的约定，对双方当事人均有约束力。***所主张的材料费部分，必须要有联通郑州公司的签证，经联通郑州公司确认，才能计算材料费。而***所主张材料费部分，都没有经联通郑州公司确认。即使出现***先行垫付材料的情况，也应该通过事后补领材料或者由联通郑州公司签证予以确认***关于材料费的诉讼请求没有依据，应当全部予以驳回。6、关于本案工程量的问题，案涉18个工程项目的工程量没有一个有联通郑州公司的确认，全部是***单方填写的，不能作为有效证据使用，联通郑州公司并不认可。7、关于工程结算依据和结算程序问题。原告从未向联通郑州公司提交过结算资料，也未向联通郑州公司提出过送审要求，而是直接向人民法院提起诉讼，原告的做法不符合联通郑州公司和兴业公司双方关于结算程序的合同约定。联通郑州公司没有任何违约情形，也没有任何应当付款而没有付款的情况，原告请求支付利息也是没有依据的。8、原告的诉讼超过诉讼时效，原告主张的18个工程项目是2012年至2014年之间的，***2020年才提起诉讼，超过法律规定的有效时间。

经审理查明：对原告主张的其在2012年至2014年期间以被告兴业公司名义承接的被告联通郑州公司的18个网络工程建设项目中，被告联通郑州公司认可其中14个项目由原告施工，即：3、2011年中国联通河南郑州高新区局甲天下小区管道、百炉屯广安公司等新建光电缆工程（工程预算44.976712万元，原告主张送审金额447657.79万元）；4、2012年中国联通河南郑州高新区营业部J01至新庄机房、企业总部9号楼等配线电缆工程通信建设工程（工程预算44.492747万元，原告主张送审金额444715.42元）；5、2012年中国联通河南郑州高新区营业部863软件公司、百炉屯广安公司等配线电缆工程通信建设工程（工程预算37.287003万元，原告主张送审金额372816.66元）；6、2012年中国联通河南郑州高新区营业部思达高科、企业总部等配线电缆工程通信建设工程（工程预算41.047192万元，原告主张送审金额410070.70元）；7、2012年中国联通河南郑州高新区营业部第二看守所、新天科技等配线电缆工程通信建设工程（工程预算25.638215万元，原告主张送审金额256257.49元）；8、2012年中国联通河南郑州高新区局总部企业基地、大里、孙庄等配线电缆新建工程（工程预算21.325904万元，原告主张送审金额211405.98元）；9、2012年中国联通河南郑州高新区局兰寨老年安置区、黄庄、百炉屯等光电缆工程（工程预算16.278504万元，原告主张送审金额161029.71元）；10、2013年中国联通河南郑州高新区局兰寨、总部企业基地、关庄工业元等电缆工程（工程预算33.71万元，原告主张送审金额327033.76元）；11、2013年中国联通河南郑州市高新区局西环汽车城、石佛劳教所等电缆工程（工程预算17.28万元，原告主张送审金额166784.36元）；12、2012年中国联通河南宽带接入网一期工程郑州市高新区局老威科姆A座、百炉屯南一街等电缆新建工程（工程预算30.17万元，原告主张送审金额299679.37元）；13、2012年中国联通河南郑州高新区局363电厂、黄庄、中钢AG等光电缆割接工程（工程预算31.75万元，原告主张送审金额307441.16元）；15、2013年中国联通河南郑州高新区局西湖新城、新庄、纺织大世界棉布区等配线电缆工程（工程预算42.13万元，原告主张送审金额410285.66元）；16、二七区营业部郑州大学第一临床医院、东里路东方整形美容医学院等电缆工程（工程预算18.89万元，原告主张送审金额178809.32元）；17、2014年高新区育才小学西门、南流村37中、火电二公司等新建电缆工程（原告主张送审金额413933.32元）。

对被告联通郑州公司不予认可的4个项目，其中：1、2012年中国联通河南郑州郑上路局白寨、马寨、科专等电缆新建工程通信建设工程（工程预算29.019万元，原告主张送审金额290191.50元）；14、2012年中国联通河南郑州郊区局东方家具城、大址刘村等配线电缆工程（工程预算3.61万元，原告主张送审金额37859.07元）。以上两个个项目原告均提交加盖被告联通郑州公司印章的《竣工验收证书》、《完工通知单》原件。故本院认可以上两个项目由原告施工。

联通郑州公司的工作人员雷某、齐英辉各出具《证明》共四份，确认以上除第16项以外的其他17个项目已完工验收，交付使用。庭审中，齐英辉称其主管工程验收，在证明中签字时未仔细审核，对不属于其主管区域的部分工程不认可，其出具证明的目的是为原告向公司要送审材料，不能作为结算依据。庭审中，证人雷某称该证明系原告再送审需材料时出具，没仔细看就签字，证明与实际出入较大，对工程不能确认。

兴业公司出具《证明》两份，确认除第17、18项以外的其他16个项目已完成验收，交付使用。庭审中，被告兴业公司称原告以其名义与被告联通郑州公司办理相关结算，实际工程施工未参与，工程真实性请法院依法查实。

原告与被告兴业公司无合同关系，原告工程完工后以兴业公司名义结算。被告兴业公司称18本决算书完工后已报送。

以上事实有完工通知单、竣工验收证书、工程赔补审批表、证人证言、通信工程决算书、证明、竣工说明、联通郑州公司就***提交18项工程新的决算数据的意见及庭审笔录予以佐证。

本院认为：各方当事人均认可涉案工程未签订书面合同。从资质状况、开工竣工通知、结算申请、出借公章等情形来看，涉案工程系原告借用被告兴业公司的资质承建被告联通郑州公司的通信建设工程。从前期的预算、施工资料、施工图纸、人工投入、编制工程报告等及被告兴业公司的两份《证明》、被告联通郑州公司的四份《证明》均显示原告为实际施工人，且已完工验收，交付给被告联通郑州公司使用。原告请求支付工程价款，应予支持。

被告联通郑州公司认为在其认可的14个项目中有夹带项目，根据原告举证《开工通知书》、《竣工验收证书》、《完工通知书》，证明被告认可了相关项目或进行了验收，被告对未完成部分并未载明在相关验收手续中，亦未列举该部分项目，不能证明原告未完工部分，故对其该主张本院不予支持。被告联通郑州公司分别于2019年8月28日、2019年11月11日向原告出具项目完工验收及交付使用的证明，被告联通郑州公司主张原告的起诉超过法定诉讼时效不成立。

被告联通郑州公司认可第3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、15、16、17共计14个项目，以及原告提交《完工通知单》、《竣工验收证书》原件证明的第1、14项目，对以上共计16个项目，本院予以确认。该16个项目已交付使用，原告及被告兴业公司将工程决算资料交付被告联通郑州公司，被告联通郑州公司未出具书面的决算结论。关于工程价款，除第17项目缺少工程预算、第14项目送审金额高于工程预算以外，原告主张的送审金额均低于预算金额或持平，故本院对第14项目按照较预算金额计算，另15个项目按照原告主张的送审金额计算，16个工程项目的工程价款总计4698115.81元。原告作为实际施工人，为被告联通郑州公司建设了涉案16个项目，经完工验收并交付使用，被告联通郑州公司应当支付原告工程款4698115.81元及利息。现有证据无法明确涉案工程交付时间，利息自被告联通郑州公司证明出具次日即2019年8月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

被告联通郑州公司否认的第2、18项目缺少证人证明工程完工，被告联通郑州公司未予认可，且原告举证无原件证明，本院暂不予支持，可待收集证据后另行主张。被告兴业公司出借资质及公章给原告，与原告之间不存在合同关系，涉案项目直接交付被告联通郑州公司，由联通郑州公司享有，且被告兴业公司并无明确挂靠协议约定的付款义务或被告兴业公司已收取工程款，故原告请求被告兴业公司承担付款责任，本院不予支持。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释法释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告中国联合网络通信有限公司郑州市分公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款4698115.81元并支付利息（利息自2019年8月29日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费63208元，减半收取31604元，由原告***负担11386元，由被告中国联合网络通信有限公司郑州市分公司承担20218元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判员　崔　敏

二〇二〇年十二月十六日

书记员　刘安琪