河南省兴业通信网络工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省大理白族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云29民终1758号

上诉人（原审被告）：河南省兴业通信网络工程有限公司，住所地河南省郑州市金水区经三路北段63号12楼一单元。

法定代表人：翟跃进，公司董事长。

上诉人（原审被告）：***，男，1972年12月29日生，汉族，云南省郑州市人，住河南省郑州市管城回族区。

上诉人：共同委托诉讼代理人：封卫勤，云南巨耀律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年11月23日生，汉族，河南省内乡县人，住河南省内乡县，现住云南省楚雄市开发区。

委托诉讼代理人：唐培红，男，1958年1月23日生，汉族，浙江省桐庐县人，住浙江省桐庐县，系社区推荐的代理人，代理权限为特别授权代理。

上诉人河南省兴业通信网络工程有限公司（以下简称兴业公司）、***因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

兴业公司、***上诉请求：撤销一审判决，改判发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。一审审理工程项目包括中国铁塔股份有限公司大理州分公司2016年第二批电力引入工程施工（以下简称大理项目）和中国联通普洱分公司基站传输接入工程项目（以下简称普洱项目），其中普洱项目不属于一审受案和审理范围。根据民事诉讼法司法解释的规定，建设工程施工合同纠纷案件应由不动产所在地人民法院管辖，普洱项目施工地和合同履行地均在普洱，双方亦未约定管辖法院，一审鹤庆县人民法院对普洱项目工程款支付进行审理和认定违反了地域管辖的规定。二、一审认定双方属于挂靠关系错误，兴业公司从来没有和被上诉人签订过书面和口头挂靠协议。2016年9月1日，兴业公司中标大理项目，包括剑川、洱源、鹤庆三个县的工程。被上诉人只是负责鹤庆县的工程项目管理，所有材料款和工程款都由公司管理人员***转给***代为支付。如果双方成立挂靠关系，所有材料款和工程款均应由被上诉人自行支付。被上诉人与兴业公司系内部聘用管理关系，2017年5月，兴业公司还为***购买了养老保险，鹤庆县的工程直到同年12月才结束。三、一审确定兴业公司的管理费按15％计算错误。被上诉人是兴业公司项目管理人，不存在公司向其收取管理费的情况。通信电力工程由于技术复杂、点多、线路长，按照交易习惯，管理费一般在25％至35％之间，15％的管理费只适用于土建工程。四、一审判决兴业公司支付被上诉人施工和材料款736673.72元错误。2016年9月4日至2019年1月24日，***转账给被上诉人2958273元，被上诉人管理的鹤庆项目工程款为2044295.5元，上诉人已付清全部施工和材料款。被上诉人将大理项目中鹤庆项目工程款和普洱项目工程款合并相加，并按照鹤庆项目6％，普洱项目15％的比例计算管理费结算兴业公司欠付施工款和材料款951173.9元，一审采纳该方案并将鹤庆项目管理费比例提高至15％计算出兴业公司应支付被上诉人736673.72缺乏事实依据。

***辩称，请求驳回上诉，维持原判。一审程序合法，一审虽然认定了普洱工程，但未就该工程款项进行判决。一审时上诉人曾就管辖权提出异议，一审作出裁定后，上诉人未提出上诉，应视为对一审裁定的认可。一审已经查清答辩人并非上诉人的职工，双方成立挂靠关系。关于管理费问题，法律没有明确规定，双方也无约定，一审认定15％符合本案事实。

***向一审法院起诉请求：1.判令二被告归还原告施工鹤庆新建铁塔外电力引入及电力改造工程施工款及材料费合计人民币951173.3元；2.本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定的事实：2016年10月28日，被告河南兴业通信公司与中国铁塔股份有限公司大理州分公司签订2016年第二批电力引入工程施工框架合同，约定被告河南兴业通信公司对2016年第二批电力引入工程（北三县）区域施工；2017年5月20日双方又签订2017年存量基站电力隐患整治施工合同，约定对2017年存量基站电力隐患整治工程（大理市、洱源县、剑川县、鹤庆县）区域内施工，并约定了双方的权利、义务和违约责任。原告***与被告河南兴业通信公司项目负责人***相识，隧将在鹤庆的施工项目及洱源的部分项目交由原告***进行施工，同时原告***还垫付了祥云、剑川施工的电杆、变压器等材料费。2017年工程完工后，中国铁塔股份有限公司大理州分公司将整个工程款项按照审定金额（约500多万元）汇入被告河南兴业通信公司账户，后原告***与被告河南兴业通信公司对账，双方确认原告***所做工程款总计2044295.5元（含材料费508545.9元），同时原告***垫付祥云施工的辅材费为369836.3元，剑川施工的辅材费为186067.25元。被告河南兴业通信公司在2015年中标了中国联通云南普洱分公司基站传输接入工程项目，工程全部交由原告***进行施工。2016年联通普洱公司按照审定金额4149,320元汇款至被告河南兴业通信公司账户。被告河南兴业通信公司自2017年5月份至2020年2月份为原告缴纳了社会保险。2015年3月份至2019年1月份期间，被告河南兴业通信公司先后向原告***或材料商总计支付款项5083803元。一审法院认为，被告河南兴业通信公司为原告***缴纳了社会保险，但参保时间自2017年5月份开始，而原告***组织实施普洱、大理的工程是在2015年、2016年开始，彼时原告***并非被告河南兴业通信公司的职工，其施工过程中以被告河南兴业通信公司的名义对外施工并由被告河南兴业通信公司收取管理费，双方属于挂靠关系并非内部承包关系，是违反《中华人民共和国合同法》关于建设工程施工合同的禁止性规定，但建设工程经竣工验收合格的，实际施工人应当获得相应的工程价款；被告***系河南兴业通信公司的职工，其代表公司进行民事行为，对公司发生效力，不应由其个人承担民事责任。本案中，原告实际施工的项目均已竣工验收合格，其应当获得相应的工程价款，原、被告双方均认可被告河南兴业通信公司可以收取管理费，但关于收取管理费比例问题双方均无证据证明，即约定不明确，现双方又不能达成补充协议，应当参照相关交易习惯并遵循公平原则合理确定。被告河南兴业通信公司对工程进行项目管理、资金拨付，还需缴纳其它相关税收，结合实际，酌情确定管理费以15%计算为宜。原告实际施工中国铁塔大理公司项目的工程款2044295.5元，被告河南兴业通信公司应获得的管理费则为306644.33元，而材料款555903.55元（祥云369836.3元+剑川186067.25元）属于垫付，该材料款应当由被告河南兴业通信公司全额返还，故原告实际应获得的款项为2293554.72元（2044295.5元-306644.33元+555903.55元），扣除原告已经获得的1556881元（5083803元-3526922元），剩余736673.72元应当由被告河南兴业通信公司继续支付。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条，第六十一条、第六十二条和《中华人民共和国民法总则》第六条之规定，判决：一、被告河南省兴业通信网络工程有限公司于本判决生效之日起三十日内，支付给原告***施工和材料款总计736673.72元。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费19087元，由原告负担7922元，由被告河南省兴业通信网络工程有限公司负担11165元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交证据。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。上诉人提交A1、省外通信施工企业入滇备案证一份、关于***通知的人事任命书一份，欲证明上诉人的身份资格；A2、兴业公司支付大理项目保证金记账凭证11份，支付招标公司标书费记账凭证3份，中国铁塔股份有限公司大理州分公司支付兴业公司工程款记账凭证3份，欲证明大理项目施工全部由兴业公司负责人***负责管理，被上诉人只是鹤庆项目的管理人员之一，双方并不存在挂靠关系；A3、二上诉人与案外人签订的施工合同6份，欲证明兴业公司收取分包的电力通信工程管理费都高于15％。经质证，被上诉人认为A1、A2、A3与本案无关，其施工完成后，业主将工程款支付至兴业公司账户，兴业公司扣除管理费后交给***，***再转给被上诉人。不同地区管理费不一致是正常的。本院认为，A1真实合法，能够证明上诉人的证明方向，予以采信；A2、A3与本案无关联，不予采信。对一审认定的事实，除上诉人认为一审认定被上诉人垫付剑川和祥云项目的材料费错误，材料费是***转给上诉人代付及一审遗漏认定***通过转账案外人王铁航3.9万元向被上诉人支付工程款，代被上诉人支付工人医疗费8000元外，双方当事人对一审认定的其余事实无异议。上诉人的异议主张，被上诉人不予认可，上诉人未提交证据证明，异议不成立。对一审认定的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人将案涉大理项目部分和普洱项目都交给被上诉人实际施工，双方未签订书面合同，对双方之间的关系各执一词。就双方的关系问题，上诉人不认可属于挂靠，但认可其将工程交给被上诉人完成并收取被上诉人管理费，该行为属于典型的挂靠，故一审认定双方属于挂靠关系并无不当，上诉人关于双方不成立挂靠关系的主张无事实和法律依据，不予支持。对管理费收取比例问题，双方均未提交证据证明曾就该问题进行约定，一审酌情确定15％并无不当。工程施工因地因时条件不同，上诉人以其他工程收取管理费比例主张案涉工程的管理费比例不符合本案客观实际，不予支持。对祥云、剑川项目材料费属于被上诉人垫付还是代付的问题，上诉人未提交其委托被上诉人代付材料款的证据，故对该主张不予支持。对一审是否违反地域管辖规定的问题，双方均认可上诉人先后支付被上诉人大理工程和普洱工程的工程款5083803元，但无法对两项工程各自的工程款进行区分。一审不可避免要查明两项工程的工程款，被上诉人作为普洱工程的中标者及工程款的实际收取人，在持有相关材料的情况下，对被上诉人提交普洱工程款数额的证据不予质证属于对自己权利的处分，一审根据被上诉人提交的证据确认普洱工程款为4149320元系对本案基本事实的认定，并未处置上诉人关于该笔款项的诉权。故上诉人关于一审法院违反管辖规定的主张不成立，不予支持。但一审法院确认上诉人收取普洱工程15％管理费超出了本案的审理范围，予以纠正。被上诉人作为一审原告未就普洱工程的工程款主张权利，为保留双方诉权，将普洱工程款4149320元从上诉人已支付给被上诉人的5083803元中扣除，剩余934483元视为上诉人已支付的大理工程的款项。双方一致确认被上诉人在大理项目所做工程款总计2044295.5元，扣除上诉人应收取的15％的管理费及已支付的934483元后，上诉人尚未支付的工程款款项为803168.18元，加上被上诉垫付的材料款555903.55元，上诉人就大理工程项目还应支付被上诉人1359071.73元。一审判决上诉人支付被上诉人工程款和材料款总计736673.72元，并未超出上诉人应付被上诉人款项数额，上诉人关于一审判决错误，工程款项已支付完毕的主张无事实依据。

综上所述，兴业公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费11166元，由上诉人河南省兴业通信网络工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨月秀

审判员　　谷荣华

审判员　　杨晓钟

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　卞雅娟